Rechtbank Den Haag, 11-10-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11467, AWB - 22 _ 1493

16. Eiseres stelt dat zij geen verlegde omzetbelasting verschuldigd is. Zij voert daartoe aan dat de diensten van [bedrijfsnaam] zijn aan te merken als bemiddeling in effecten waarvoor de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) geldt.

Verder stelt eiseres dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting voor de diensten die zij heeft afgenomen in verband met de aandelenoverdracht. Zij is zowel de afnemer als de verbruiker van die diensten. De aandelenoverdracht was een middel om kapitaal te verwerven om zodoende op de langere termijn de concurrentiestrijd te kunnen aangaan met andere partijen op de markt. De kosten hangen daarom rechtstreeks en onmiddellijk samen met de gehele bedrijfsactiviteit van eiseres. De kosten zijn ook opgenomen in de jaarrekeningen en daarmee drukken zij op de onderneming. Dat ook de aandeelhouders baat hebben gehad bij de aandelenoverdracht doet daaraan niet af. De aandeelhouders hebben slechts meegelift met eiseres. Het belang van eiseres bij de desbetreffende diensten staat voorop. Dat blijkt ook uit het feit dat de meeste voormalige aandeelhouders na de aandelenoverdracht nog betrokken zijn bij eiseres.

17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten tweede, van de Wet OB niet van toepassing is. De diensten van [bedrijfsnaam] zijn namelijk niet aan te merken als louter bemiddeling in effecten. Er is volgens verweerder sprake van een omvangrijke samengestelde prestatie waarvan bemiddeling een relatief klein onderdeel is. Dat de diensten als mogelijk sluitstuk hebben dat twee partijen worden samengebracht, is onvoldoende om de diensten aan te merken als bemiddeling. Ook merkt verweerder op dat volgens de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam] en eiseres een aandelenoverdracht slechts één van de mogelijkheden was.

Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat eiseres geen recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die is begrepen in de kosten die zij heeft gemaakt voor diensten ten behoeve van de aandelenoverdracht. Verweerder voert daartoe aan dat eiseres weliswaar de afnemer is van de diensten, maar dat zij niet de verbruiker is. De ingekochte diensten houden sterk verband met de belangen van de voormalige aandeelhouders. Er is geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de kosten en de belaste activiteiten van eiseres. Ook worden de diensten niet rechtstreeks en direct gebruikt voor de belaste prestaties van eiseres. Dat de omzet is toegenomen, zoals eiseres stelt, is daarvoor onvoldoende. De voormalig aandeelhouders zijn daarom de verbruikers van de diensten, aldus verweerder. Hij wijst in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van 1 oktober 2020 in de zaak Vos Aannemingen BVBA.¹ Verweerder merkt hierbij verder op dat eiseres de kosten van de diensten niet heeft doorbelast aan de voormalige aandeelhouders.

18. Partijen zijn verdeeld over de vraag of eiseres verlegde omzetbelasting verschuldigd is over de diensten van [bedrijfsnaam]. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daartoe aan dat op die diensten de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten tweede, van de Wet OB voor bemiddeling inzake effecten van toepassing is. Het is dan aan eiseres, die een beroep doet op de vrijstelling, om aannemelijk te maken dat er is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling.

19. Artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB luidt:

i. de volgende leveringen en diensten:

20. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat, binnen de grenzen van de door de vrijstellingen nagestreefde doeleinden en het beginsel van fiscale neutraliteit, de bewoordingen waarin de vrijstellingen zijn omschreven strikt dienen te worden uitgelegd. Dit beginsel van strikte uitleg betekent evenwel niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de vrijstellingen zijn gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat zij geen effect meer sorteren.

21. In zijn arrest van 5 juli 2012 in de zaak DTZ Zadelhoff² overweegt het Hof van Justitie:

“24 Aangaande de feiten die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, is noch door verzoekster of de Nederlandse regering noch door de Commissie betwist dat Fabege en Stienstra, na op de diensten van DTZ Zadelhoff een beroep te hebben gedaan, de aandelen waarvan zij indirect de houders waren, hebben verkocht en overgedragen.

25 Het is in dat verband irrelevant dat Stienstra ten tijde van de opdrachtverlening aan DTZ Zadelhoff voor het zoeken van gegadigden voor het kantorencomplex Soetelieve, in het midden had gelaten of de eigendom van dit complex aan de gegadigde zou worden overgedragen dan wel de aandelen in De Herven. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat overeenkomstig de doelstellingen van het btw-stelsel om de rechtszekerheid te garanderen en de belastingheffing te vergemakkelijken, er, uitzonderingsgevallen daargelaten, moet worden afgegaan op de objectieve aard van de handeling (zie in die zin arrest van 6 april 1995, BLP Group, C‑4/94, Jurispr. blz. I‑983, punt 24, en arrest SKF, reeds aangehaald, punt 47). Ongeacht de eventuele aanvankelijke intenties van Stienstra, is de objectieve aard van de handeling die uiteindelijk heeft plaatsgevonden, een handeling inzake aandelen en moet zij derhalve, uitzonderingen daargelaten, als zodanig in aanmerking worden genomen.”

22. Hieruit volgt dat, anders dan verweerder heeft gesteld, niet ter zake doet dat in de Engagement Letter tussen eiseres en [bedrijfsnaam] onder een “Sale” meer wordt verstaan dan enkel een aandelenoverdracht. Slechts van belang is de objectieve aard van de handeling die uiteindelijk heeft plaatsgevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat uiteindelijk een aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden. Dat is daarom de handeling waarvan moet worden uitgegaan.

23. De vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB geldt voor alle handelingen inzake effecten met uitzondering van bewaring en beheer. Bemiddeling is één van die handelingen.³

24. Volgens jurisprudentie⁴ van het Hof van Justitie wordt met “bemiddeling” gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.

25. In de hiervoor onder 3 aangehaalde passage uit de Engagement Letter wordt een opsomming gegeven van de diensten die [bedrijfsnaam] in ieder geval voor eiseres heeft verricht. Alle daar genoemde activiteiten staan ten dienste van/zijn gericht op het bij elkaar brengen van partijen met het oog op de voorgenomen “Sale”. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat, naar eiseres onweersproken heeft gesteld, zij andere dienstverleners heeft benaderd om vooronderzoek te doen. De diensten van [bedrijfsnaam] zijn dan ook aan te merken als bemiddeling inzake aandelen. Dat [bedrijfsnaam] in een advertentie zichzelf aanduidt als de “advisor” van eiseres maakt dat niet anders. Dit zegt immers niets over de daadwerkelijk verleende diensten aan eiseres. Met betrekking tot de opmerking van verweerder ter zitting dat eiseres al in 2015 een contract heeft gesloten met [bedrijfsnaam] en dat dit contract in 2017 is hernieuwd, overweegt de rechtbank dat in het contract van 11 mei 2017 uitdrukkelijk het volgende is vermeld:

26. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt dat de diensten van [bedrijfsnaam] zijn aan te merken als bemiddeling inzake effecten waarvoor de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten tweede, van de Wet OB geldt. Eiseres is daarom geen verlegde omzetbelasting verschuldigd over de diensten van [bedrijfsnaam].

27. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB heeft een als zodanig handelende ondernemer recht op aftrek van de omzetbelasting die hem in rekening is gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, voor zover die goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Het begrip “gebruikt voor” houdt in dat in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband dient te bestaan tussen het verworven goed of de verworven dienst en die belaste handelingen.

28. De bewijslast voor het recht op aftrek van voorbelasting rust op eiseres. In beginsel kan zij daarvoor volstaan met het overleggen van de facturen waarop die belasting aan haar in rekening is gebracht. Het is dan aan verweerder om aannemelijk te maken dat de in rekening gebrachte voorbelasting desalniettemin niet voor aftrek in aanmerking komt.

29. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres de afnemer is van de diensten. Verweerder stelt evenwel dat de diensten geen rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de economische activiteiten van eiseres en dat zij daarom voor die diensten geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. De diensten houden volgens verweerder met name verband met de belangen van de voormalige aandeelhouders. Eiseres stelt dat de diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met haar algehele economische activiteit. Zij had kapitaal nodig om de strijd met de concurrentie aan te kunnen gaan. Dit kapitaal heeft zij verkregen door middel van de aandelenoverdracht. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een exponentiële groei van de omzet.

30. Vaststaat dat de kosten geen rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een of meer concrete, door eiseres in een later stadium verrichte handelingen. Een als zodanig handelende ondernemer heeft echter ook recht op aftrek van omzetbelasting wanneer de kosten voor de aan hem verrichte leveringen of diensten deel uitmaken van de algemene kosten van die ondernemer en de kosten als zodanig zijn opgenomen in de prijs van door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Dergelijke kosten houden dan rechtstreeks en onmiddellijk verband met de algehele economische activiteit van de ondernemer.⁵

31. Als kosten noodzakelijkerwijs zijn gemaakt om bepaalde economische activiteiten mogelijk te maken of het voortbestaan van die economische activiteiten veilig te stellen, kan dat het bestaan van het vereiste rechtstreekse en onmiddellijke verband aantonen.⁶

32. Eiseres heeft gesteld, en de rechtbank acht aannemelijk, dat zij door deze aandelenoverdracht investeringskapitaal heeft verworven. De nieuwe aandeelhouder heeft immers belang bij een florerend bedrijf en zal daarom investeringen hebben gedaan in eiseres. Bovendien heeft eiseres door de aandelenoverdracht haar marktaandeel aanzienlijk vergroot. Dit blijkt ook uit de flinke toename van de omzet na de aandelenoverdracht. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat eiseres belang heeft gehad bij de aandelenoverdracht. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat het voor eiseres van wezenlijk belang is geweest om op deze wijze de concurrentiestrijd aan te gaan en zo haar voortbestaan veilig te stellen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat voor de markt waarop zij opereert geldt: “the winner takes it all”. Uit het voorgaande volgt dat de kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele economische activiteit van eiseres en dat de kosten ook noodzakelijk waren.

33. Dat eiseres niet zelf heeft kunnen besluiten om de aandelen over te dragen, doet aan het voorgaande niet af. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 maart 2020⁷ geoordeeld, dat een rechtstreeks en onmiddellijk verband ook aanwezig kan zijn indien het gaat om kosten die zijn terug te voeren op een handeling van een bestuurder of werknemer van de ondernemer in het kader van activiteiten die zich buiten die onderneming afspeelden. Hieruit volgt dat het evengoed kan gaan om kosten die betrekking hebben op een handeling van de aandeelhouders, zoals in dit geval de verkoop van de aandelen in eiseres.

34. De rechtbank is evenwel met verweerder eens dat ook de voormalige aandeelhouders belang hebben gehad bij de aandelenoverdracht. Zij hadden daarbij immers een direct financieel belang.

35. In zijn arrest van 1 oktober 2020⁸ heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat artikel 17, tweede lid, letter a, van de Zesde richtlijn (thans artikel 168, letter a, van de Btw-richtlijn) aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een ondernemer kosten betaalt die ook ten goede komen aan een derde, dit niet eraan in de weg staat dat die ondernemer de in een eerder stadium over deze uitgaven betaalde omzetbelasting volledig in aftrek kan brengen, op voorwaarde dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen deze uitgaven en de economische activiteit van de ondernemer bestaat en het voordeel voor de derde ondergeschikt is aan de behoeften van het bedrijf van de ondernemer.

36. Eiseres stelt dat haar belang bij de aandelenoverdracht voorop staat. Verweerder stelt dat vooral de aandeelhouders belang hebben gehad bij de aandelenoverdracht. Beide partijen hebben hun stellingen niet nader onderbouwd. Bij de beoordeling of het belang van de één ondergeschikt is aan dat van de ander kan mede in aanmerking worden genomen of de kosten kunnen worden doorbelast.⁹ Vaststaat dat dat in onderhavig geval niet is gebeurd. De rechtbank acht gelet op alle omstandigheden van het geval aannemelijk dat eiseres en de voormalige aandeelhouders allebei evenveel belang hebben gehad bij de aandelenoverdracht. De rechtbank stelt daarom het recht op aftrek in goede justitie vast op 50%.

37. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de bij de naheffingsaanslagen in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken. Wel dient de belastingrente te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen.

38. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

39. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.056 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 met wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken en factor 1 omdat er sprake is van twee samenhangende zaken.