Rechtbank Den Haag, 10-04-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:11056, AWB - 23 _ 58

18. Niet in geschil is dat sprake is van een overschrijding van de wettelijke beslistermijn in bezwaar van artikel 7:10, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft dan ook te laat uitspraak gedaan. Deze omstandigheid heeft echter niet tot gevolg dat sprake is van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en dat de onderhavige aanslag dient te worden vernietigd. Daarvoor is geen steun te vinden in het recht. Schending van vorengenoemd artikel heeft namelijk geen ander gevolg dan dat eiser - na verweerder daartoe in gebreke te hebben gesteld - op de voet van artikel 6:2, aanhef, onderdeel b, van de Awb eerder beroep (beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit) bij de rechtbank zou hebben kunnen instellen dan hij nu heeft gedaan. Dat eiser van deze mogelijkheid niet op de hoogte was, maakt dit niet anders. Verweerder heeft op dit punt geen verplichting om belastingplichtigen, die een bezwaarschrift hebben ingediend, over deze mogelijkheid en de daartoe te volgen procedures te informeren.

19. Al hetgeen eiser overigens heeft gesteld omtrent het handelen en de communicatie van verweerder met betrekking tot de gang van zaken in de aanslag- en bezwaarfase en de intrekking van de uitspraak op bezwaar van 1 december 2022, leidt evenmin tot het oordeel dat verweerder in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

20. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de rekening-courant overeenkomst een bodemloze put lening, dan wel een schijnlening of een deelnemingslening vormt en dat alsdan geen sprake is van een lening, maar van een (informeel) kapitaalverstrekking.

21. Vast staat dat eiser op 3 augustus 2018 in totaal € 265.000 aan A BV heeft overgemaakt en dat het saldo van de rekening-courant op 31 december 2018 € 271.135 bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat de rekening-courant overeenkomst tussen eiser en A BV civielrechtelijk als een rekening courant overeenkomst dient te worden aangemerkt. De geldverstrekking in rekening-courant van in totaal € 271.135 is dus civielrechtelijk een lening.

22. Het fiscaal kwalificeren van een lening als een kapitaalverstrekking is in beginsel niet mogelijk. Dit is alleen anders als sprake is van een bodemloze putlening, een schijnlening of een deelnemerschapslening.¹ Van een bodemloze putlening is sprake als ten tijde van het verstrekken van de lening al duidelijk is dat terugbetaling niet mogelijk is. Van een schijnlening is sprake als partijen een geldverstrekking als lening presenteren, maar in werkelijkheid de bedoeling hadden een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Een deelnemerschapslening is een lening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.

23. Verweerder, op wie de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het verstrekken van de lening reeds duidelijk was dat die niet zou kunnen worden terugbetaald. Ook heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat eiser en A BV, in weerwil van de rekening-courant overeenkomst en het addendum, in werkelijkheid de bedoeling hadden een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Hetgeen verweerder op dit punt heeft aangevoerd, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Van een bodemloze putlening of een schijnlening is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

24. Verweerder heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een deelnemerschapslening. Aan de voorwaarde dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.²In artikel 4 van het addendum wordt de rente gekoppeld aan de wettelijke rente. Uit niets blijkt dat die op enigerlei wijze afhankelijk was van de resultaten van A BV. Van een deelnemerschapslening is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

25. Gelet op het vorenstaande dient de geldverstrekking van eiser in rekening-courant van in totaal € 271.135 fiscaal als lening te worden gekwalificeerd. Dit brengt mee dat van een kapitaalverstrekking geen sprake is. Het primaire standpunt van verweerder faalt dan ook.

26. Verweerder stelt zich subsidiair op het standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening, waardoor een afwaardering van de rekening-courant vordering op A BV niet kan plaatsvinden.

27. Een afwaardering van een (rekening-courant) vordering wordt niet in aanmerking genomen indien sprake is van een onzakelijke lening. Van een onzakelijke lening is sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Ingeval geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor winstdelend zou worden, moet ervan worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient beoordeeld te worden naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden.³ De bewijslast met betrekking tot de onzakelijkheid van de lening rust op verweerder.

28. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot de rekening-courant vordering sprake is van een onzakelijke lening. Daarbij acht de rechtbank van belang dat volgens de door eiser verstrekte geconsolideerde jaarcijfers van A BV over de jaren 2015 tot en met 2017 structurele verliezen zijn geleden van respectievelijk € 547.924, € 253.734 en

€ 277.128 en dat over die jaren tevens sprake is geweest van een negatief eigen vermogen van respectievelijk € 406.710, € 660.444 en € 937.752. De financiële positie van A BV was dan ook op het moment dat eiser op 3 augustus 2018 € 265.000 aan A BV verstrekte slecht. Nu eiser geen businessplan of een financieel verbeterplan heeft ingebracht, acht de rechtbank het niet aannemelijk, dat er reële vooruitzichten waren dat A BV op termijn substantiële omzet en positieve resultaten zou behalen. Eiser heeft ook geen enkele vorm van zekerheid bedongen. Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van de rechtbank geen rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden. Eiser heeft dan ook bij de geldverstrekking op 3 augustus 2018 een debiteurenrisico gelopen die een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en heeft hiermee onzakelijk gehandeld. Alsdan moet ervan worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van A BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen en dat de lening onzakelijk is.

29. Hetgeen eiser heeft aangevoerd, kan aan voormeld oordeel niet afdoen. De stelling van eiser dat D BV in 2018 over een positief eigen vermogen van € 274.012 beschikte en dat dit onder andere de basis is geweest voor de geldverstrekking van € 265.000 acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Uit de door eiser verstrekte jaarcijfers van D BV komt naar voren dat ook bij D BV in de jaren 2015 tot en met 2017 sprake is geweest van structurele verliezen (€ 205.423, € 130.539 en € 101.319). Daarnaast

kan aan het positieve eigen vermogen van D BV, gelet op de cijfers van het faillissementsverslag van D BV en de stelling van verweerder dat een substantieel deel van de activa van D BV kennelijk betrekking heeft op waardeloze groepsvorderingen, geen waarde worden toegekend.

30. Ook de stelling van eiser dat er diverse maatregelen met betrekking tot de financiële positie van A BV waren getroffen, zoals de reductie van personeel, de verkoop van het pand om huurkosten te drukken, het huren van een bescheiden kantoorruimte, het huren van een productieruimte en het verkopen van nieuwe unieke concepten in de branche (“de Zegelringspecialist” en een ontwerpmodule voor trouwringen), faalt. Eiser heeft hiermee niet aannemelijk gemaakt dat de onderneming van A BV in de ogen van een willekeurige derde, in weerwil van bovengenoemde cijfers en de overige omstandigheden van het geval, per 3 augustus 2018 nog voldoende levensvatbaar zou zijn. Dat eiser er op dat moment nog vertrouwen in had en er positieve reacties waren op de nieuwe concepten maakt dit niet anders.

31. De stelling van eiser dat E BV in oktober 2018 bereid was om een lening aan D BV te verstrekken, faalt eveneens, aangezien deze lening niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden is verstrekt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het een lening aan D BV betreft en niet aan A BV. Daarnaast zijn eiser en zijn partner tevens als hoofdelijke mede-schuldenaren aangemerkt. Dit betekent dat E BV de vordering ook op het privévermogen van eiser en zijn partner kan verhalen. E BV heeft dus meer zekerheden bedongen dan eiser jegens A BV. Aldus is deze lening niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden verstrekt. De stelling van verweerder dat E BV niet als willekeurige derde kan worden aangemerkt, behoeft, gelet op het vorenstaande, geen behandeling meer.

32. Ook de door eiser gegeven oorzaak van het faillissement - de gijzeling van de machines door zijn broer en het ontbreken van de mogelijkheid om opdrachten van afnemers te leveren - heeft niet tot gevolg dat de lening als zakelijk kwalificeert.

33. Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening en dat verweerder terecht de afwaardering van de rekening-courant vordering heeft geweigerd.

34. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

35. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.