Rechtbank Den Haag, 23-05-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7943, SGR 23/2639

1. [naam 4] ([naam 4]) houdt 100% van de aandelen in eiseres.

2. Eiseres houdt - middels Stichting [bedrijfsnaam 1] - 50% van de certificaten van aandelen in Holdingmaatschappij [bedrijfsnaam 2] B.V. ([bedrijfsnaam 2] BV). De resterende 50% van de certificaten van aandelen in [bedrijfsnaam 2] BV wordt gehouden door Beleggingsmaatschappij [bedrijfsnaam 3] B.V. ([bedrijfsnaam 3] BV), waarvan de aandelen worden gehouden door [naam 5] ([naam 5]), de broer van [naam 4].

3. De [bedrijfsnaam 2] BV groep was een internationaal postorderbedrijf gespecialiseerd in bloembollen en planten. [bedrijfsnaam 2] BV had meerdere vestigingen en was marktleider in Europa. In 2018 is het faillissement van [bedrijfsnaam 2] BV uitgesproken.

4. [bedrijfsnaam 2] BV was al langere tijd verliesgevend. Uit de geconsolideerde jaarrekeningen vanaf 2011 blijkt dat de volgende resultaten zijn behaald:

5. Een belangrijke oorzaak voor de steeds meer tegenvallende resultaten van [bedrijfsnaam 2] BV was het feit dat men als gevolg van een veranderende markt niet meer in staat bleek de potentiële klanten te bereiken. De kredietfaciliteit van de bank moest steeds vaker worden benut.

6. Vanaf 2015 is fors ingezet op de transitie van postorder-verkoop naar online verkoop. Om deze transitie en de daarvoor benodigde investeringen mogelijk te maken hebben de aandeelhouders aanvullende liquiditeiten ter beschikking gesteld.

7. Door [naam 4] is dit vormgegeven via stortingen en geldleningen vanuit zijn privévermogen aan eiseres gevolgd door een agiostorting van € 1.250.000 op de gewone aandelen in 2016 en € 3.750.000 op nieuw uitgegeven cumulatief preferente aandelen in 2017. Chronologisch kan het verloop hiervan als volgt worden weergegeven:

-

Ultimo 2016 is vanuit eiseres een agiostorting van € 1.250.000 gedaan op de aandelen [bedrijfsnaam 2] BV.

-

In maart 2017 zijn cumulatief preferente aandelen uitgegeven door [bedrijfsnaam 2] BV voor een totaalbedrag van € 3.750.000, die volledig voor rekening van eiseres is gekomen.

8. Gelet op de resultaten van [bedrijfsnaam 2] BV is met behulp van een fusie & overnameadviseur op zoek gegaan naar een externe partij om te participeren in de onderneming van [bedrijfsnaam 2] BV en het benodigde kapitaal te verschaffen. Vanaf het laatste kwartaal in 2017 werd intensief onderhandeld met een overnamekandidaat. Naar aanleiding van deze onderhandelingen werden meerdere termsheets opgesteld met voor de aandeelhouders steeds ongunstigere voorwaarden, zekerheden en opbrengsten. Termsheets en berekeningen dateren onder meer van 4 oktober 2017, 21 november 2017, 24 november 2017 en 27 november 2017.

9. Eind 2017 heeft ABN AMRO voor de aan eiseres verstrekte kredietlimiet aanvullende zekerheid geëist en verkregen op het intellectueel eigendom (merk- en logo-rechten, URL's) van [bedrijfsnaam 2] BV.

10. Lopende de onderhandelingen hebben de aandeelhouders van [bedrijfsnaam 2] BV een kortlopende achtergestelde geldlening verstrekt ter financiering van de reclamecampagne 2018. De geldleningsovereenkomst hiertoe is op 7 november 2017 getekend, waarbij vanuit eiseres in twee tranches een achtergestelde lening is verstrekt aan [bedrijfsnaam 2] BV van in totaal € 2.000.000 (de achtergestelde lening). De eerste tranche van € 1.200.000 is in november 2017 verstrekt. De tweede tranche van de lening is op 22 december 2017 overgemaakt.

11. In januari 2018 leek overeenstemming met de overnamekandidaat te zijn bereikt.

12. Op 18 januari 2018 heeft de overnamekandidaat zich teruggetrokken. Dit heeft ertoe geleid dat op 5 en 6 februari 2018 (mede) op verzoek van [bedrijfsnaam 2] BV het faillissement is uitgesproken.

13. Ultimo 2017 is de door eiseres verstrekte achtergestelde lening van € 2.000.000 aan [bedrijfsnaam 2] BV zowel commercieel als fiscaal afgewaardeerd omdat ultimo 2017 reeds duidelijk danwel voorzienbaar was dat de achtergestelde lening (plus rente) niet of niet geheel zou worden terugbetaald. Het afwaarderingsverlies op de achtergestelde lening heeft eiseres ten laste van de fiscale winst over 2017 gebracht. Bij de beoordeling van de aangifte Vpb 2017 is de afwaardering van de achtergestelde lening als zodanig geaccepteerd maar heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de achtergestelde lening als een onzakelijke lening kwalificeert en aldus in de kapitaalsfeer is gelegen. Het verlies op de vordering is dus fiscaal niet in aftrek toegelaten. Dit standpunt is gehandhaafd gedurende de bezwaarprocedure over 2017; het bezwaar tegen de aanslag Vpb 2017 is afgewezen. Daartegen is geen beroep ingesteld.

14. Eiseres heeft voor het jaar 2018 aanvankelijk aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag (een verlies) van -/- € 108.385. Overeenkomstig de aangifte is aan eiseres een nihilaanslag Vpb 2018 opgelegd. Daarbij is bij separate beschikking het verlies van 2018 vastgesteld op -/- € 108.385. In de aangifte Vpb 2018 is de achtergestelde lening zowel op de begin- als eindbalans opgenomen tegen een fiscale boekwaarde van nihil.

15. Eiseres heeft tegen de aanslag Vpb 2018 en de daarbij gegeven verliesbeschikking bezwaar gemaakt. In de bezwaarfase heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat voor dat jaar alsnog een afwaarderingsverlies op de achtergestelde lening aan [bedrijfsnaam 2] BV in aanmerking moet worden genomen. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres afgewezen.

16. In geschil is of eiseres ter zake van de (afwaardering van de) achtergestelde lening in 2018 een afwaarderingsverlies in aanmerking kan nemen. Meer specifiek is in geschil of de achtergestelde lening commercieel en fiscaal reeds is afgewaardeerd in 2017 en of dit in de weg staat aan het in aanmerking nemen van het verlies op de aanslag Vpb 2018. Zo niet, dan houdt partijen verdeeld of de achtergestelde lening kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening, wat, indien dit zo is, in de weg staat aan het nemen van een afwaarderingsverlies ten laste van het fiscale resultaat van 2018.

17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, nu het afwaarderingsverlies in 2017 door verweerder niet in aftrek is toegestaan en dus niet ten laste van het fiscale resultaat van dat jaar is gekomen, het feit dat het verlies zowel commercieel als fiscaal in 2017 is verantwoord er niet aan in de weg staat dat het afwaarderingsverlies fiscaal in 2018 in aanmerking kan worden genomen. Eiseres meent ook dat 2018 het meer correcte jaar is om de afwaardering en het daaruit voortvloeiende verlies in aanmerking te nemen. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat de achtergestelde lening niet kwalificeert als een onzakelijke lening, zodat ook in zoverre geen belemmering bestaat om het verlies in aanmerking te nemen bij de bepaling van de fiscale winst.

18. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Hij stelt zich op het standpunt dat de vordering ultimo 2017 al volledig is afgewaardeerd en dat de boekwaarde van de vordering ultimo 2017 op nihil stond, waardoor geen ruimte is voor een verdere afwaardering in 2018. Voor zover wel ruimte zou zijn voor afwaardering in 2018, raakt dit de fiscale winst niet omdat sprake is van een onzakelijke lening, aldus nog steeds verweerder.

19. De rechtbank stelt vast dat eiseres de afwaardering van de achtergestelde lening zowel commercieel (in de jaarrekening voor 2017) als fiscaal (in haar aangifte Vpb 2017) reeds in 2017 in aanmerking heeft genomen. Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder bij de aanslagregeling van de aanslag Vpb 2017 de afwaardering als zodanig ook heeft aanvaard en gevolgd. Verweerder heeft daarbij enkel met betrekking tot het door eiseres in aanmerking genomen afwaarderingsverlies een ander standpunt ingenomen dan eiseres, namelijk dat dit niet aftrekbaar is omdat de afgewaardeerde achtergestelde lening kwalificeert als een onzakelijke lening.

20. Over het niet in aftrek toestaan van het afwaarderingsverlies vanwege het kwalificeren van de daaraan ten grondslag liggende vordering als een onzakelijke lening, is door partijen uitgebreid gediscussieerd, tot en met de bezwaarfase betreffende de aanslag Vpb 2017. In zijn uitspraak op het bezwaar tegen die aanslag, waarbij het bezwaar volledig is afgewezen, heeft verweerder volhard in zijn bij de aanslagregeling ingenomen standpunten met betrekking tot de afwaardering van de achtergestelde lening en het daarop geclaimde afwaarderingsverlies en de kwalificatie van de afgewaardeerde achtergestelde lening als een onzakelijke lening. Eiseres heeft tegen die uitspraak op bezwaar geen beroep ingesteld, zodat die uitspraak op bezwaar – en daarmee dus ook de aan eiseres opgelegde aanslag Vpb 2017 – onherroepelijk is komen vast te staan.

21. Daarmee bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen mogelijkheid meer om de vordering (ook) in 2018 af te waarderen. De vordering is immers ultimo 2017 afgewaardeerd tot nihil. Dat deze afwaardering de fiscale winst in 2017 niet heeft geraakt omdat verweerder de lening heeft gekwalificeerd als onzakelijke lening, doet daar niet aan af. Eiseres kan deze afwaardering niet opnieuw in aanmerking nemen in 2018.

22. Eiseres heeft nog aangevoerd dat tijdens de bezwaarbehandeling betreffende de aanslag Vpb 2017 met verweerder is gesproken over een afwaardering in 2018 in plaats van in 2017. Voor zover eiseres stelt dat daarbij bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij de afwaardering en/of het daarmee samenhangende afwaarderingsverlies in 2018 in aanmerking mag nemen, volgt de rechtbank haar daarin niet. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in dit verband enige (voldoende concrete) toezegging of uitlating heeft gedaan waaraan zij een dergelijk vertrouwen heeft mogen ontlenen. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat verweerder ter zitting nadrukkelijk heeft betwist dat er overleg is gevoerd over de timing van de afwaardering en verliesneming en daarbij ook heeft verklaard dat van de zijde van de Belastingdienst ook nooit het standpunt is ingenomen dat afwaardering in 2017 prematuur was. De rechtbank heeft geen aanleiding aan deze uitlatingen van verweerder te twijfelen. Eiseres heeft ook niets concreets aangevoerd – in ieder geval heeft zij geen concrete uitlatingen of handelingen van verweerder benoemd – waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Ook in de gedingstukken – waaronder begrepen het bezwaar tegen de aanslag Vpb 2017 en de motivering daarvan, het verslag van het hoorgesprek dat in die bezwaarfase heeft plaatsgevonden en de uitspraak op dat bezwaar – is geen enkele steun te vinden voor de stelling dat destijds is gesproken over een afwaardering in 2018, laat staan dat daar enige toezegging over is gedaan. In tegendeel, uit alles blijkt juist dat eiseres steeds nadrukkelijk fiscaal is aangesloten bij de commerciële afwaardering in 2017 zoals opgenomen in de jaarrekening over dat jaar.

23. Nu eiseres de afwaardering en het daaruit voortvloeiende verlies om de hiervoor weergegeven redenen niet in het onderhavige jaar (2018) in aanmerking kan nemen, behoeft al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd over de (on)zakelijkheid van de afgewaardeerde achtergestelde lening hier geen verdere behandeling.

24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.