Rechtbank Den Haag, 04-03-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:4633, AWB - 23 _ 6456

-

Of de kansspelbelasting een verboden heffing is als bedoeld in artikel 401 van de Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 van de Raad betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn);

-

Of de kansspelbelasting in strijd is met het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel;

-

Of de kansspelbelasting in strijd is met het (Unierechtelijke) gelijkheidsbeginsel, dan wel met artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM);

-

Of sprake is van verboden staatssteun.

5. Eiseres stelt dat de kansspelbelasting een verboden heffing is als bedoeld in artikel 401 van de Btw-richtlijn.

6. Artikel 401 Btw-richtlijn luidt:

“Onverminderd andere communautaire bepalingen vormen de bepalingen van deze richtlijn geen beletsel voor de handhaving of invoering door een lidstaat van belastingen op verzekeringsovereenkomsten en op spelen en weddenschappen, alsmede van accijnzen, registratierechten en, meer in het algemeen, van alle belastingen, rechten en heffingen die niet het karakter van een omzetbelasting bezitten, mits de heffing van deze belastingen, rechten en heffingen in het verkeer tussen de lidstaten geen aanleiding geeft tot formaliteiten in verband met grensoverschrijding.”

7. Lidstaten mogen op grond van artikel 401 Btw-richtlijn dus geen belastingen invoeren die het karakter van een omzetbelasting bezitten.

8. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld¹ dat de omzetbelasting vier essentiële kenmerken bezit, te weten:

- De btw is algemeen van toepassing op transacties betreffende goederen of diensten;

-

Het bedrag ervan is evenredig aan de prijs die de belastingplichtige voor zijn goederen of diensten ontvangt;

-

De btw wordt geheven in elke fase van het productie- en distributieproces, waaronder de

detailhandelsfase, ongeacht het aantal transacties dat eraan voorafging;

- De belastingplichtige kan in eerdere fasen van het productie- en distributieproces voldane bedragen aftrekken van de verschuldigde btw, zodat deze belasting telkens slechts over de in een bepaalde fase toegevoegde waarde wordt geheven en de last uiteindelijk op de consument drukt.

9. Anders dan eiseres stelt, heeft de kansspelbelasting niet deze vier essentiële kenmerken.

10. Nu de kansspelbelasting niet de voormelde vier essentiële kenmerken van een omzetbelasting heeft, is geen sprake van een verboden belasting als bedoeld in artikel 401 Btw-richtlijn. Wat eiseres overigens in dit kader heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

11. Eiseres stelt dat de heffing van kansspelbelasting in strijd komt met algemene rechtsbeginselen, waaronder het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

12. Wat deze stelling betreft, moet worden vooropgesteld dat het in artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen neergelegde toetsingsverbod meebrengt dat de rechter wetten in formele zin – zoals in dit geval de Wet KSB – niet mag toetsen aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen. Wel is de rechter bevoegd om een (bepaling in een) wet in formele zin buiten toepassing te laten, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Daartoe bestaat aanleiding, indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden tot gevolg hebben dat de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat die toepassing achterwege moet blijven.²

13. Eiseres heeft het bestaan van bijzondere omstandigheden als hiervoor onder 12 bedoeld niet aannemelijk gemaakt. De wetgever heeft ervoor gekozen om kansspelen op fysieke automaten hetzelfde te behandelen als kansspelen in een casino teneinde een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren.³ Omdat een heffing op individueel niveau lastiger werd geacht, heeft de wetgever de exploitant van een kansspelautomaat als belastingplichtige aangewezen.⁴ Dat de wetgever het niet nodig heeft gevonden om exploitanten van speelgelegenheden eveneens in de kansspelbelasting te betrekken, ook al staan daar kermisautomaten waarop evengoed kansspelen of spelen die daar sterk op lijken worden gespeeld, is niet een bijzondere omstandigheid in even bedoelde zin. Overigens heeft de wetgever welbewust een onderscheid gemaakt tussen kansspelautomaten enerzijds en kermisautomaten anderzijds. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de kansspelen (speelautomaten)⁵ wordt hierover opgemerkt:

“De tekst van het tweede lid van het nieuwe artikel 30a is overgenomen uit artikel 3 van het Speelautomatenbesluit. Het gaat hier om speelautomaten die een zogenoemd kermiskarakter bezitten, ook wel traditionele kermisautomaten genoemd. Onder dit begrip vallen zowel speelautomaten met het karakter van een kansspel als met het karakter van een behendigheidsspel. Ter bepaling van het kermiskarakter van een speelautomaat dienen twee belangrijke criteria. Ten eerste moet de speelautomaat zodanig zijn ingericht dat het bespelen ervan niet kan leiden tot de uitkering van geld. Ten tweede mag de speelautomaat niet zodanig zijn ingericht dat het bespelen ervan kan leiden tot de onmiddellijke uitkering van prijzen die een waarde vertegenwoordigen van meer dan veertigmaal de inzet per spel. Bij regeling van de Minister van Economische Zaken worden de typen van speelautomaten aangewezen die zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van Titel Va, uiteraard op voorwaarde dat ze voldoen aan de twee genoemde criteria.

14. De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar stelling dat de wetgever bij het maken van de voormelde keuzes de financiële belangen van exploitanten van speelautomatenhallen nooit of beperkt heeft meegewogen. De Staatsecretaris van Financiën heeft voorafgaand aan de wijziging van de Wet KSB per 1 juli 2008 gevolg gegeven aan de motie Biermans c.s.⁶ om inzicht te geven in de aannemelijke effecten van de wetswijziging op de bedrijfsvoering van exploitanten van speelautomaten. In een brief van 6 juni 2008 van de Staatssecretaris aan de Eerste Kamer⁷ is vermeld dat de heffing van 29% kansspelbelasting op het bruto spelresultaat van speelautomaten een forse lastenverzwaring voor de sector inhoudt. De lastenverzwaring bestaat er volgens de brief in de eerste plaats uit dat een groter deel van het bruto spelresultaat als belasting moet worden afgedragen, omdat het tarief van de kansspelbelasting hoger is dan het percentage af te dragen btw. Daarnaast zullen de kosten voor de exploitanten stijgen, omdat de btw die drukt op kosten en investeringen niet langer kan worden verrekend met de te betalen btw. In de bijlage bij deze brief van de Staatssecretaris is een tabel opgenomen met de verwachte effecten van de maatregelen voor de winst van de kansspelautomatenbranche. Volgens deze tabel zouden speelautomatenhallen € 10 miljoen winst blijven maken en zouden de automaten in de horeca voor de speelautomatenbranche onder gelijkblijvende omstandigheden verlies gaan opleveren. De financiële belangen van exploitanten van speelautomatenhallen zijn derhalve in ogenschouw genomen, maar zijn voor de wetgever kennelijk geen reden geweest om exploitanten van speelautomatenhallen niet in de heffing van kansspelbelasting te betrekken. Dat de financiële belangen van exploitanten van speelautomatenhallen zijn meegewogen, blijkt voorts uit het feit dat in het wetsvoorstel aanvankelijk een tarief van 40,85% werd genoemd. Dit tarief is nadien verlaagd tot 29%. Dat het tarief nadien is opgelopen, maakt het voorgaande niet anders.

15. Nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, bestaat geen aanleiding om de Wet KSB wegens strijd met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht buiten toepassing te laten.

16. Voor zover eiseres met het voorgaande heeft willen stellen dat de heffing van kansspelbelasting voor haar een buitensporige last vormt, overweegt de rechtbank dat de Hoge Raad al in 2014⁸ beslist dat de kansspelbelasting op zichzelf niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Nu voorts niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een individuele en buitensporige last bij eiseres, een last die zich bij eiseres dus sterker laat voelen dan in het algemeen, zal het beroep ook in zoverre ongegrond worden verklaard.

17. Eiseres heeft gesteld dat exploitanten van speelautomatenhallen, zoals zij zelf, en exploitanten van speelgelegenheden, waar kermis- en behendigheidsautomaten zijn geplaatst, feitelijk en rechtens in een gelijke situatie verkeren, waardoor de heffing van kansspelbelasting van de eerstgenoemde categorie in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel.

18. De rechtbank heeft deze stelling van eiseres opgevat als een beroep op artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. Bij de beantwoording van de vraag of een nationale wettelijke regeling in strijd komt met het in deze artikelen neergelegde discriminatieverbod, moet worden vooropgesteld dat die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, maar alleen die ongelijke behandeling die als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Als uitgangspunt geldt dat aan de wetgever in fiscale zaken een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vragen of gevallen voor de toepassing van voornoemde artikelen als gelijk moeten worden beschouwd en, zo ja, of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om gelijke gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Uit een en ander volgt dat het oordeel van de nationale wetgever dient te worden geëerbiedigd, tenzij dat van een redelijke grond ontbloot is.⁹

19. De (zeer) ruime marge waarbinnen een nationale wetgever haar eigen afwegingen kan maken leidt ertoe dat de Nederlandse rechter, die wegens het verbod daartoe in de Grondwet niet bevoegd is om de innerlijke waarde van de nationale wet te beoordelen, zich ook bij toetsing van nationale wetgeving aan voornoemde Europese regelgeving terughoudend moet opstellen.

20. Behendigheidsautomaten en kermisautomaten enerzijds en kansspelautomaten anderzijds hebben eigen, specifieke kenmerken en voor de exploitatie van kansspelautomaten geldt een afzonderlijke vergunningsplicht. Daardoor verkeren exploitanten van deze automaten feitelijk en rechtens gezien in een andere positie. De wetgever heeft ervoor gekozen om kansspelen op fysieke automaten hetzelfde te behandelen als kansspelen in een casino teneinde een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren. Exploitanten van behendigheidsautomaten en kermisautomaten (speelgelegenheden) zijn niet belastingplichtig voor de kansspelbelasting. De bepalingen in de WOK (titel VA van de WOK) die gelden voor kansspelautomaten zijn op grond van artikel 30a van de WOK niet van toepassing op kermis- en behendigheidsautomaten. Uit de hiervoor onder 13 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever dit onderscheid tussen kansspelautomaten enerzijds en behendigheids- en kermisautomaten anderzijds welbewust heeft gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever met deze keuze zijn ruime beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden en dat het oordeel van de nationale wetgever dient te worden geëerbiedigd. Exploitanten van speelautomatenhallen en exploitanten van speelgelegenheden zijn dus geen gelijke gevallen. Daaraan doet niet af dat op kermisautomaten ook kansspelen worden gespeeld en dat gemeenten, naar eiseres stelt, bij het toepassen van verordeningen geen (goed) onderscheid maken tussen de exploitatie van een speelautomatenhal en de exploitatie van een speelgelegenheid.

21. Eiseres heeft verder gesteld dat sprake is van een ongeoorloofde ongelijke behandeling van enerzijds de exploitatie van kansspelautomaten in de horeca en anderzijds de exploitatie van kansspelautomaten in een speelautomatenhal. Daartoe voert eiseres aan dat bij de exploitatie van kansspelautomaten in de horeca de vergunninghouder de kansspelbelasting mag afwentelen op de horeca-exploitant door het sluiten van een partageovereenkomst. Een exploitant van een speelautomatenhal kan de kansspelbelasting echter niet afwentelen op een ander.

22. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Bij de exploitant van een speelautomatenhal is er geen mede-exploitant en komt de hele inzet dus toe aan de exploitant van de speelautomatenhal. Bij een exploitant van speelautomaten die deze verhuurt aan een horecaondernemer is dat anders. Er is dus ook hier geen sprake van gelijke gevallen. Reeds daarom is geen sprake van een ongeoorloofde ongelijke behandeling. De stelling van eiseres dat de wetgever had kunnen kiezen voor een andere wijze van heffing - wat daar ook van zij - leidt niet tot een ander oordeel.

23. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de heffing van kansspelbelasting van exploitanten van speelautomatenhallen in strijd komt met het Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel, geldt het volgende. Met de heffing van kansspelbelasting van exploitanten van speelautomatenhallen via de Wet KSB is geen Unierechtelijke verplichting ten uitvoer gebracht. De regeling valt daarom niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht. De tot het Unierecht behorende algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, zijn daarom in dit geval niet van toepassing.¹⁰

24. Eiseres stelt dat sprake is van een vorm van verboden staatssteun omdat exploitanten van speelgelegenheden geen kansspelbelasting zijn verschuldigd. Door exploitanten van speelautomatenhallen wel als belastingplichtigen aan te merken, worden exploitanten van speelgelegenheden bevoordeeld, aldus eiseres.

25. Nog daargelaten of de uitzondering voor kermisautomaten verboden staatssteun oplevert, kan dit eiseres niet baten. Ook als dat zo zou zijn, brengt dat niet mee dat geen kansspelbelasting meer kan worden geheven van exploitanten van speelautomatenhallen. Een onderneming die belasting is verschuldigd, kan zich niet aan de betaling daarvan onttrekken met het argument dat een (fiscale) maatregel ten gunste van andere ondernemingen staatssteun vormt.¹¹

26. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.