Rechtbank Gelderland, 31-07-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4787, AWB-13_4321, 13_4322

Eiseres is opgericht in 2001. Tot 25 september 2008 was [E] aandeelhouder. Hij heeft op 25 september 2008 alle aandelen in eiseres overgedragen aan [F] BV. Deze vennootschap heeft alle aandelen in eiseres op 2 januari 2009 overgedragen aan [G] BV, [H] BV en [I] BV. Met ingang van 30 juli 2009 is [G] BV enig aandeelhoudster van eiseres.

[G] BV was tevens voor 46% aandeelhoudster in de besloten vennootschap [J] BV. De andere aandeelhouders van [J] BV waren [H] BV, [I] BV en de heer [K].

[L] BV is in april 2004 opgericht door [M] BV. Op 3 januari 2008 heeft [M] BV haar belang van 100% in [L] BV overgedragen aan [J] BV. Van 3 januari 2008 tot 7 juli 2009 was [L] BV opgenomen in de fiscale eenheid voor de Vpb waarvan [J] BV de moedervennootschap was. [J] BV heeft haar belang van 100% in [L] BV op 7 juli 2009 overgedragen aan eiseres.

Eiseres en [L] BV vormen met ingang van 1 oktober 2009 een fiscale eenheid voor de Vpb.

[J] BV heeft op 4 maart 2008 100% van de aandelen in [N] BV overgenomen van [O]. De overeengekomen prijs bedroeg € 1,2 miljoen. [N] BV was enig aandeelhoudster van [P] BV, [a] BV en [b] BV.

De genoemde vennootschappen, met uitzondering van [P] BV, houden zich direct of indirect bezig met arbeidsbemiddeling, re-integratie, personeelsbeheer en aanverwante activiteiten op het gebied van arbeid en gezondheid.

Op 4 maart 2008 heeft [L] BV een lening van € 1.500.000 verstrekt aan [N] BV en [a] BV. Deze lening is economisch via [J] BV verstrekt, in die zin dat [L] BV het bedrag aan [J] BV heeft betaald en dat [J] BV het bedrag aan [N] BV en [a] BV heeft betaald. Op 2 juni 2008 is een schriftelijke kredietovereenkomst van geldlening opgesteld ter zake van deze geldverstrekking (hierna: de lening). De rente op de lening bedroeg 7%. Er zijn geen zekerheden gevraagd of gesteld en er is geen aflossingsschema opgesteld. De lening was achtergesteld bij een kredietfaciliteit van [N] BV en [a] BV bij ABN Amro bank. Op het moment van verstrekking van de lening was zowel het eigen vermogen van [N] BV als het eigen vermogen van [a] BV negatief. Hun beider resultaten waren ook negatief.

ABN Amro heeft per 4 maart 2008 een gewijzigde kredietovereenkomst met [c] BV en [a] BV gesloten. Daarbij is de omvang van de tot dat moment bestaande kredietfaciliteit verminderd van € 1.900.000 naar € 1.700.000. Voorts zijn door de bank, naast de achterstelling van de vordering van [L] BV, als aanvullende zekerheden bedongen: borgstelling van € 200.000 door [J] BV en een pandrecht op vorderingen op de Staat inzake de schadeclaim uit hoofde van de inburgeringstrajecten.

Op de lening van [L] BV aan [N] BV en [a] BV is een bedrag van € 345.754 afgelost.

[N] BV en [a] BV zijn op 2 december 2008 failliet verklaard. [b] BV heeft haar activiteiten op die datum gestaakt en is op 14 december 2010 failliet verklaard. [J] BV is op 2 maart 2010 failliet verklaard.

Eiseres heeft voor 2009 en 2010 aangifte Vpb gedaan. Zij heeft in elk van beide jaren 50% van het restant van de lening van [L] BV aan [N] BV en [a] BV, oftewel € 577.123 per jaar, als afwaardering ten laste gebracht van haar fiscale resultaat.

In geschil is of eiseres ter zake van de geldverstrekking aan [N] BV en [b] BV een verlies kan nemen.

Verweerder heeft tijdens de aanslagregeling (primair) het standpunt ingenomen dat sprake is van een bodemloze-putlening. Anders dan eiseres aanvoert, heeft verweerder reeds bij de aankondiging van de aanslag subsidiair gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening. In de bezwaarfase is er voor eiseres naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldoende gelegenheid geweest op dat standpunt in te gaan. Bovendien staat het verweerder vrij zelfs tot in de beroepsfase een nadere onderbouwing van de aanslag te geven.

Tussen partijen is thans niet (meer) in geschil dat de lening niet is aan te merken als een schijnlening, een deelnemerschapslening dan wel een bodemloze-putlening. De rechtbank zal dit eensluidende standpunt van partijen volgen.

Met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht hebben de volgende uitgangspunten te gelden. Indien en voor zover een lening door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet er - behoudens bijzondere omstandigheden - van worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, ECLI: NL:HR:2008:LJN BD1108).

Volgens het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI: NL:HR:2011:LJN BN3442 (later bevestigd in Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI: NL:HR:2013:LJN BW6552) is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI: NL:HR:2012:LJN BP8608). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI: NL:HR:2011:LJN BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI: NL:HR:2013:LJN BZ2735).

De bewijslast dat met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, rust op verweerder.

Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt aangevoerd dat door [L] BV geen zekerheden zijn gevraagd of gesteld en dat er geen aflossingsschema is. Voorts wijst verweerder op de achterstelling van de lening bij de kredietfaciliteit van [N] BV en [a] BV bij ABN Amro. Ten slotte wijst hij op de slechte financiële situatie van [N] BV en [a] BV eind 2007. Op basis hiervan stelt verweerder dat geen rente te bepalen is waardoor de veronderstelde onzakelijkheid wordt weggenomen.

Eiseres stelt daarentegen dat zij dan wel [L] BV geen debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking van de lening niet zou hebben genomen. Eiseres merkt op dat [L] BV ten tijde van de verstrekking van de lening redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de schuldenaar de lening zou kunnen terugbetalen. Zekerheden werden niet verstrekt omdat de looptijd van de lening naar verwachting kort zou zijn, mede gezien de rendementen die [N] BV en [a] BV zouden genereren. Eiseres baseert haar stelling met name op de positieve verwachtingen uit de exploitatiebegroting en prognoses.

Voorts stelt eiseres dat een rentevergoeding van 7%, gelet op de risico’s die aan de lening verbonden zijn, aan het “at arm’s length” beginsel voldoet. In dat kader voert zij aan dat op groepsniveau ([J] BV) en aan [L] BV leningen zijn verstrekt zonder zekerheden en tegen eenzelfde rentevergoeding als de lening die [L] BV aan [N] BV en [a] BV heeft verstrekt. Eiseres wijst naar een tweetal leningen die door de Rabobank aan [J] BV zijn verstrekt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan zijn bewijslast voldaan. De lening van [L] BV aan [N] BV en [a] BV is naar het oordeel van de rechtbank onder zodanige voorwaarden en omstandigheden verstrekt dat daarbij door [L] BV een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde, die geen belang heeft dat voortvloeit uit een concernverhouding, niet zou hebben aanvaard. Terecht is door verweerder gewezen op het feit dat geen enkele zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag is opgenomen, geen aflossing is overeengekomen en de lening is achtergesteld bij de kredietovereenkomst tussen ABN Amro en [N] BV en [a] BV. Daaraan voegt de rechtbank toe dat ABN Amro per 4 maart 2008 een gewijzigde kredietovereenkomst met [c] BV en [a] BV heeft gesloten, waarbij de omvang van de kredietfaciliteit is verminderd met € 200.000, en waarbij aanvullende zekerheden zijn bedongen. Hierover is in de begeleidende brief van ABN Amro van 4 maart 2008 vermeld dat zij dit noodzakelijk acht vanwege het verhoogde risicoprofiel van de verstrekte kredietfaciliteit.

De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat op het moment van verstrekking van de lening het eigen vermogen en de resultaten van [N] BV en [a] BV negatief waren. Daaraan doet niet af dat eiseres is afgegaan op positieve verwachtingen uit de exploitatiebegroting en prognoses. Niet aannemelijk is geworden dat die prognoses, vanuit het perspectief van [L] BV in haar hoedanigheid van zakelijk handelend crediteur, het niet bedingen van enige zekerheid zou rechtvaardigen. Aan een prognose kan niet zonder meer die waarde worden toegekend die eiseres daaraan hecht, zeker gelet op de onzekerheid die nog bestond over het doorgaan van inburgeringsprojecten. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de liquiditeitsprognose voor [a] BV nog weinig rooskleurig was, wat een snelle terugbetaling minder aannemelijk maakte. Hoewel niet ongeloofwaardig is dat [L] BV (subjectief) vertrouwen had in een verbetering van de resultaten van [N] BV en [a] BV, zijn de objectieve aanknopingspunten onvoldoende. De rechtbank acht het aannemelijk dat een derde op afstand (“at arm’s length”) niet onder deze voorwaarden de lening zou hebben verstrekt. Dit brengt mee dat onder de onderhavige voorwaarden en met de bestaande risico’s en onzekerheden geen rente is te vinden waarbij een derde bereid zou zijn de lening te verstrekken. Daarom moet worden geconcludeerd dat [L] BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dat [L] BV bereid is geweest dit risico te nemen, moet dan ook worden toegeschreven aan haar verhouding met [J] BV, de moeder van zowel [L] BV als [N] BV en [a] BV. Dat die verhouding een belangrijke rol heeft gespeeld, wordt nog eens benadrukt door het feit dat de lening economisch gezien via [J] BV is verstrekt.

Voor zover eiseres heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012, ECLI: NL:HR:2012:LJN BP8068, is de rechtbank van oordeel dat die uitspraak niet tot een ander oordeel behoeft te leiden. Het gerechtshof had in die zaak geoordeeld dat de inspecteur met hetgeen hij in hoger beroep had aangevoerd niet was geslaagd in het door hem te leveren bewijs ter zake van de stelling dat sprake was van een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat de belanghebbende redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid van terugbetaling bestond. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat het oordeel van het gerechtshof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden getoetst. De feiten in de onderhavige zaak wijken wezenlijk af van de feiten in de zaak van 13 januari 2012, alleen al gelet op de positie van de bank.

Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.