Rechtbank Gelderland, 17-03-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1730, AWB - 11 _ 2981 ea

1. Eiseres is op [1986] opgericht. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de bedrijfsactiviteiten van eiseres uit "het verlenen van service, onderhoud en reparaties aan speelautomaten" en "de in- en verkoop, ingebruikgeving, huur en verhuur van amusementsapparatuur". Eiseres exploiteert kansspelautomaten in de zin van artikel 30h van de Wet op de kansspelen, in die zin dat zij kansspelautomaten waarvan zij de juridische eigendom heeft aan anderen, met name speelautomatenhallen, in gebruik geeft. Deze anderen zijn aan eiseres gelieerde rechtspersonen.

2. Tot 1 juli 2008 was op de exploitatie van kansspelautomaten het regime van de omzetbelasting van toepassing. Met ingang van die datum is de Wet op de Kansspelbelasting (Wet op de KSB) gewijzigd waardoor dat niet langer het geval is en ook de kansspelautomaten onder het (hogere) tarief van de kansspelbelasting vallen.

3. Eiseres heeft over de tijdvakken juli 2008 tot en met november 2013 aangifte gedaan, maar de op aangifte verschuldigde KSB niet voldaan. Verweerder heeft daarom de naheffingsaanslagen KSB opgelegd alsmede de verzuimboetes.

4. In geschil is of verweerder tijdig heeft beslist op de bezwaren ter zake de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010.

5. Verder is tussen partijen in geschil of verweerder terecht de naheffingsaanslagen KSB en boetebeschikkingen heeft opgelegd. Meer in het bijzonder zijn daarbij de antwoorden op de volgende vragen in geschil:

- is de heffing van kansspelbelasting in dit geval in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 van het EP) op de grond dat zij een individuele en buitensporige last op eiseres legt;

- wordt aan eiseres een effectief rechtsmiddel, als bedoeld in artikel 13 van het EVRM, onthouden;

- zijn de verzuimboetes terecht opgelegd.

Niet is in geschil dat de naheffingsaanslagen KSB naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

6. Partijen doen hun standpunten steunen op hetgeen zij hebben aangevoerd in de stukken en ter zitting.

7. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het uitblijven van uitspraken op bezwaar voor de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010.

8. Verweerder heeft op 29 augustus 2011 alsnog over genoemde tijdvakken uitspraken op bezwaar gedaan en de beroepen zijn mede gericht tegen deze uitspraken op bezwaar. Eiseres heeft daarom geen belang meer bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het uitblijven van uitspraken op bezwaar, zodat de beroepen, voor zover daartegen gericht, niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

9. Eiseres heeft zich naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 27 juni 2014 (nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, en nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524) op het standpunt gesteld, dat – samengevat weergegeven – zij door de invoering vanaf 1 juli 2008 van het regime van de kansspelbelasting op kansspelautomaten is getroffen door een individuele en buitensporige last, zodat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op haar eigendom, als bedoeld in artikel 1 van het EP. Onder overlegging van onder andere een rapport van [K] van 21 december 2012 "[L]" en een rapport van feitelijke bevindingen van [M] van 7 november 2014 met betrekking tot de "Rapportage n.a.v. de gevolgen van de invoering van Kansspelbelasting betreffende [N] BV cs" (zoals nader aangevuld bij brief van 7 december 2014), heeft eiseres betoogd dat haar winstcapaciteit - in overeenstemming met de conclusies die door [K] voor de gehele branche zijn getrokken - nagenoeg is verdampt. Uit het rapport van feitelijke bevindingen volgt volgens eiseres dat het eigen vermogen zeer sterk is gedaald en negatief is geworden, dat sprake is van een forse daling van de bruto-omzet, dat de genormaliseerde bedrijfsresultaten negatief zijn geworden en dat geen verdere kostenbesparingen meer mogelijk zijn. Verder wijst eiseres erop dat door de sterke overheidsregulering in de branche exploitanten maar beperkte mogelijkheden hebben om zich aan te passen aan gewijzigde omstandigheden, zoals de invoering van de kansspelbelasting. Dit alles leidt er volgens eiseres toe, dat zij in een staat van technisch faillissement is komen te verkeren en dat daarom sprake is van een individuele en buitensporige last. Het ligt vervolgens op de weg van verweerder om aan te tonen dat er afdoende compenserende maatregelen zijn genomen, hetgeen echter, in strijd met toezeggingen van de staatssecretaris van Financiën, niet is gebeurd, aldus eiseres. Gelet hierop, zal volgens eiseres alsnog compensatie moeten worden geboden in de vorm van een financiële genoegdoening op de voet van artikel 8:73 van de Awb.

10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslagen KSB terecht zijn opgelegd. Daartoe heeft hij – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het door eiseres overgelegde rapport van [K], voor zover al representatief, niet relevant is, omdat dat betrekking heeft op de branche als zodanig en dus niet ingaat op de individuele omstandigheden van eiseres. Ten aanzien van het rapport van feitelijke bevindingen bestrijdt verweerder de daarin getrokken conclusies. Volgens verweerder kan uit de (geconsolideerde) jaarstukken van eiseres worden afgeleid dat de (forse) daling van het eigen vermogen wordt veroorzaakt door een sterke daling van de bruto-omzet en dat kan volgens verweerder niet zijn veroorzaakt door de invoering van de kansspelbelasting. De oorzaken van die daling moeten in de ogen van verweerder worden gezocht in de economische crisis die in het najaar van 2008 is begonnen, de invoering van het rookbeleid, concurrentie van andere vormen van kansspelen, waaronder met name kansspelen via internet, veranderd uitgaans- en consumentengedrag en een verouderend klantenbestand. Voorts wijst verweerder erop dat eiseres steeds positieve bedrijfsresultaten heeft behaald en dat de winstcapaciteit dus niet is verdampt, maar dat de financiële (liquiditeits)problemen van eiseres met name zijn veroorzaakt door de zware financieringslasten als gevolg van een overname in 2005.

11. Met betrekking tot de rechtmatigheid van de invoering van de kansspelbelasting op kansspelautomaten per 1 juli 2008 heeft de Hoge Raad in zijn hierboven aangehaalde arresten van 27 juni 2014 overwogen dat artikel 1 van het EP onder meer meebrengt, dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke en proportionele verhouding (fair balance) tussen het – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de exploitant door de onderhavige regelgeving wordt getroffen met een individuele en buitensporige last. Bij de keuze van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. De Hoge Raad heeft in deze arresten verder geoordeeld, dat de lastenverzwaring als gevolg van de wijziging van de Wet op de KSB, waardoor de kansspelautomaten voortaan niet langer onder het omzetbelastingregime vallen, maar onder het hogere tarief van de kansspelbelasting, niet disproportioneel is en dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge niet te buiten is gegaan. Dit laat onverlet dat in het individuele geval sprake kan zijn van een door artikel 1 van het EP verboden disproportionele last.

Griffierechten

21. Eiseres heeft aangevoerd dat de naheffingsaanslagen KSB waartegen de door haar ingestelde beroepschriften zijn gericht in strijd met artikel 8:41, derde lid, van de Awb niet als samenhangende zaken zijn aangemerkt, zodat ten onrechte 17 keer in plaats van één keer griffierecht is geheven. De rechtbank volgt dit betoog niet. Voorwaarde voor toepassing van dit artikellid is onder meer dat tegen de samenhangende besluiten één beroepschrift is ingediend. Daarom is in de onderhavige zaken steeds per beroepschrift, dat meestal gericht was tegen meerdere naheffingsaanslagen kanspelbelasting, griffierecht geheven. Voor zover sprake is geweest van meerdere beroepschriften is dan ook terecht per beroepschrift griffierecht geheven.

22. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover ze betrekking hebben op de verzuimboetes, de uitspraken op bezwaar dienen te worden vernietigd en de verzuimboetes dienen te worden verminderd tot boetes die tezamen optellen tot € 20.000.

23. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres ten behoeve van de bezwaar- en beroepsprocedures gemaakte kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.799,50 (1 punt voor het indienen van de bezwaren met een waarde van € 243 en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, ½ punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het bijwonen van de eerste zitting, ½ punt voor het indienen van een nader stuk, ½ punt voor het bijwonen van de tweede zitting, met een waarde van € 487 per punt en een wegingsfactor 1,5 wegens meer dan vier samenhangende zaken).