Rechtbank Gelderland, 17-03-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1758, AWB - 12 _ 3304 ea

1. Eiseres is op [2005] als vennootschap onder firma opgericht. Haar vennoten waren [K] B.V. en [I] B.V.. Vanaf 16 oktober 2012 is de onderneming ondergebracht in een besloten vennootschap. Bestuurders van de B.V. zijn [L] B.V., enig aandeelhouder van [K] B.V., en [I] B.V.. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de bedrijfsactiviteiten van eiseres uit "De exploitatie van amusements- en speelautomaten, verhuur daaronder begrepen". Eiseres exploiteert kansspelautomaten in de zin van artikel 30h van de Wet op de kansspelen, in die zin dat zij kansspelautomaten waarvan zij de juridische eigendom heeft aan anderen, met name speelautomatenhallen, in gebruik geeft. Deze anderen zijn aan eiseres gelieerde rechtspersonen.

2. Tot 1 juli 2008 was op de exploitatie van kansspelautomaten het regime van de omzetbelasting van toepassing. Met ingang van die datum is de Wet op de Kansspelbelasting (Wet op de KSB) gewijzigd waardoor dat niet langer het geval is en ook de kansspelautomaten onder het (hogere) tarief van de kansspelbelasting vallen.

3. Eiseres heeft over de tijdvakken juli 2011 tot en met november 2013 aangifte gedaan, maar de op aangifte verschuldigde KSB niet voldaan. Verweerder heeft daarom de naheffingsaanslagen KSB opgelegd alsmede de verzuimboetes.

4. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht de naheffingsaanslagen KSB en boetebeschikkingen heeft opgelegd. Meer in het bijzonder zijn daarbij de antwoorden op de volgende vragen in geschil:

- is de heffing van kansspelbelasting in dit geval in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 van het EP) op de grond dat zij een individuele en buitensporige last op eiseres legt;

- wordt aan eiseres een effectief rechtsmiddel, als bedoeld in artikel 13 van het EVRM, onthouden;

- zijn de verzuimboetes terecht opgelegd.

Niet is in geschil dat de naheffingsaanslagen KSB naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

5. Partijen doen hun standpunten steunen op hetgeen zij hebben aangevoerd in de stukken en ter zitting.

6. Eiseres heeft zich naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 27 juni 2014 (nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, en nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524) op het standpunt gesteld, dat – samengevat weergegeven – zij door de invoering vanaf 1 juli 2008 van het regime van de kansspelbelasting op kansspelautomaten is getroffen door een individuele en buitensporige last, zodat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op haar eigendom, als bedoeld in artikel 1 van het EP. Onder overlegging van onder andere een rapport van [M] van 21 december 2012 "Speelautomaten Kengetallenonderzoek" en een rapport van feitelijke bevindingen van [C] van 2 december 2014 met betrekking tot een financiële analyse van de jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en 2012, heeft eiseres betoogd dat haar winstcapaciteit - in overeenstemming met de conclusies die door [M] voor de gehele branche zijn getrokken - nagenoeg is verdampt. Uit het rapport van feitelijke bevindingen volgt volgens eiseres dat het eigen vermogen zeer sterk is gedaald, veroorzaakt door een gebrek aan investeringen, een zeer sterke omzetdaling, een maximale kostenbesparing waardoor de kostenbasis niet verder kan zakken, en dat door de omzetting van het omzetbelastingregime naar het kansspelbelastingregime sterk op het eigen vermogen is ingeteerd. Verder wijst eiseres erop dat door de sterke overheidsregulering in de branche exploitanten maar beperkte mogelijkheden hebben om zich aan te passen aan gewijzigde omstandigheden, zoals de invoering van de kansspelbelasting. Dit alles leidt er volgens eiseres toe, dat zij in een staat van technisch faillissement is komen te verkeren en dat daarom sprake is van een individuele en buitensporige last. Het ligt vervolgens op de weg van verweerder om aan te tonen dat er afdoende compenserende maatregelen zijn genomen, hetgeen echter, in strijd met toezeggingen van de staatssecretaris van Financiën, niet is gebeurd, aldus eiseres. Gelet hierop, zal volgens eiseres alsnog compensatie moeten worden geboden in de vorm van een financiële genoegdoening op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslagen KSB terecht zijn opgelegd. Daartoe heeft hij – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het door eiseres overgelegde rapport van [M], voor zover al representatief, niet relevant is, omdat dat betrekking heeft op de branche als zodanig en dus niet ingaat op de individuele omstandigheden van eiseres. Ten aanzien van het rapport van feitelijke bevindingen bestrijdt verweerder de daarin getrokken conclusies. Volgens verweerder kan uit de jaarstukken van eiseres worden afgeleid dat de (forse) daling van het eigen vermogen wordt veroorzaakt door een sterke daling van de bruto-omzet en dat kan volgens verweerder niet zijn veroorzaakt door de invoering van de kansspelbelasting. De oorzaken van die daling moeten in de ogen van verweerder worden gezocht in de economische crisis die in het najaar van 2008 is begonnen, de invoering van het rookbeleid, concurrentie van andere vormen van kansspelen, waaronder met name kansspelen via internet, veranderd uitgaans- en consumentengedrag en een verouderend klantenbestand. Voorts wijst verweerder erop dat eiseres steeds positieve bedrijfsresultaten heeft behaald en dat de winstcapaciteit dus niet is verdampt, maar dat de financiële (liquiditeits)problemen van eiseres met name zijn veroorzaakt door hoge privé-opnamen.

8. Met betrekking tot de rechtmatigheid van de invoering van de kansspelbelasting op kansspelautomaten per 1 juli 2008 heeft de Hoge Raad in zijn hierboven aangehaalde arresten van 27 juni 2014 overwogen dat artikel 1 van het EP onder meer meebrengt, dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke en proportionele verhouding (fair balance) tussen het – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de exploitant door de onderhavige regelgeving wordt getroffen met een individuele en buitensporige last. Bij de keuze van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. De Hoge Raad heeft in deze arresten verder geoordeeld, dat de lastenverzwaring als gevolg van de wijziging van de Wet op de KSB, waardoor de kansspelautomaten voortaan niet langer onder het omzetbelastingregime vallen, maar onder het hogere tarief van de kansspelbelasting, niet disproportioneel is en dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge niet te buiten is gegaan. Dit laat onverlet dat in het individuele geval sprake kan zijn van een door artikel 1 van het EP verboden disproportionele last.

9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de sterke daling van haar eigen vermogen uitsluitend of voornamelijk is veroorzaakt door de ingevoerde kansspelbelasting. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, zijn blijkens de door eiseres overgelegde jaarstukken in alle jaren sinds 2007 positieve bedrijfsresultaten geboekt en zijn de lagere winsten met name te wijten aan de daling van de bruto-omzet sinds 2008. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt door eiseres dat dit (volledig) het gevolg is geweest van een vermindering van het aantal opgestelde kansspelautomaten of verminderde investeringen in het up to date houden van het aanbod aan kansspelen als reactie op de invoering van de kansspelbelasting en de opheffing van het omzetbelastingregime. Uit de door eiseres overgelegde cijfers van [M] en eiseres' verklaringen ter tweede zitting moet worden afgeleid dat het aantal kansspelautomaten met name in horecagelegenheden is gedaald en in veel mindere mate in de automatenhallen. Dit heeft te maken met het feit dat de kosten van een enkele kansspelautomaat relatief veel hoger zijn omdat een onderhoudsmonteur langs verschillende locaties moet om het onderhoud te plegen en dit geldt niet voor de automatenhallen die eiseres exploiteert. Daarentegen acht de rechtbank met verweerder aannemelijk dat de omzetdaling kan worden geweten aan omstandigheden die niet zijn terug te voeren op de wijziging van de Wet op de KSB, zoals de economische crisis, veranderend speelgedrag (substitutie naar internetgokken), een verouderend klantenbestand en veranderend uitgaansgedrag. Het eveneens door de overheid ingevoerde rookbeleid valt weliswaar ook onder deze omstandigheden, maar niet aannemelijk is dat het rookbeleid alléén voor een zo belangrijke daling van de omzet heeft gezorgd. Met uitzondering van het rookbeleid, zijn deze omstandigheden niet, dan wel onvoldoende betwist door eiseres en voor het overige van algemene bekendheid dan wel terug te vinden in het openbare rapport "Gokken in Kaart" van december 2011, dat in opdracht van het WODC en het Ministerie van Veiligheid en Justitie is opgesteld, en waarnaar verweerder heeft verwezen (vgl. ook Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 maart 2013, nr. 11/00049, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5430, bij arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, nr. 13/02167, ECLI:NL:HR:2014:2948, met toepassing van artikel 81 RO in stand gelaten).

10. Wat de sterke afname van het eigen vermogen betreft lijkt dit voornamelijk te worden veroorzaakt door de privé-opnamen van de vennoten. Eiseres heeft deze opnamen verklaard door erop te wijzen dat daarmee de op de (voormalige) vennoten drukkende financieringsverplichtingen vanwege de overname in 2009 van de helft van de onderneming worden voldaan. De rechtbank stelt verder vast dat eiseres ter zitting niet heeft kunnen ophelderen of en, zo ja, in welke mate financieringslasten vanwege een overname in 2005 nog steeds een rol spelen. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat zakelijke motieven aan de hoge privé-opnamen ten grondslag liggen, dan moet nog steeds worden vastgesteld dat de oorzaak van het afgenomen eigen vermogen is gelegen in de ondernemersbeslissingen met betrekking tot de overname in 2009 (en eventueel 2005). In dit verband heeft eiseres ter tweede zitting voorts verklaard dat het financieringsarrangement destijds zakelijk verdedigbaar was, maar dat daardoor geen ruimte meer bestond voor de betaling van kansspelbelasting.

13. De conclusie moet zijn dat de naheffingsaanslagen KSB terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. De beroepen zijn in zoverre ongegrond. Gelet hierop, dient het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Awb te worden afgewezen.

14. Ingevolge artikel 67c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) vormt het niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betalen van belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen een verzuim ter zake waarvan de inspecteur de belastingplichtige een bestuurlijke boete van ten hoogste € 4.920 kan opleggen.

15. De rechtbank stelt voorop dat zij dient te beoordelen of, gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden van het gegeven geval, verweerder terecht en tot de juiste hoogte verzuimboetes heeft opgelegd (Hoge Raad 10 juni 2005, nr. 40 601, ECLI:NL:HR:2005:AT7216, BNB 2005/293).

16. Vast staat dat eiseres de kansspelbelasting wel heeft aangegeven, maar dat zij die niet heeft voldaan, zodat verweerder in beginsel terecht verzuimboetes heeft opgelegd. Volgens eiseres is echter sprake van afwezigheid van alle schuld waardoor opleggen van de verzuimboetes achterwege had moeten blijven. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat zij geen bezwaar kan maken tegen het niet voldoen van de belasting op een aangifte, zodat zij een naheffingsaanslag met daarbij automatisch een verzuimboete moest afwachten om de kansspelbelasting in rechte te kunnen betwisten, terwijl zij niet in staat was de kansspelbelasting te betalen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres desalniettemin een keuze had tussen betalen of niet, ondanks de bestaande financieringsverplichtingen. Dat eiseres de keuze heeft gemaakt om aan die verplichtingen te blijven voldoen dient voor haar rekening en risico te blijven. In zoverre is geen sprake van afwezigheid van alle schuld.

17. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval evenwel aanleiding om de verzuimboetes te matigen, omdat de cumulatie van de verzuimboetes over 28 tijdvakken leidt tot een boetebedrag van in totaal € 29.161. Dit is onevenredig in een geval als het onderhavige, waarin een principiële vraag aan de orde is en partijen wachten op een beslissing van de Hoge Raad daarover. De rechtbank zal daarom de verzuimboetes matigen tot bedragen die tezamen optellen tot € 6.250.

18. Eiseres heeft aangevoerd dat de naheffingsaanslagen KSB waartegen de door haar ingestelde beroepschriften zijn gericht in strijd met artikel 8:41, derde lid, van de Awb niet als samenhangende zaken zijn aangemerkt, zodat ten onrechte 13 keer in plaats van één keer griffierecht is geheven. De rechtbank volgt dit betoog niet. Voorwaarde voor toepassing van dit artikellid is onder meer dat tegen de samenhangende besluiten één beroepschrift is ingediend. Daarom is in de onderhavige zaken steeds per beroepschrift, dat meestal gericht was tegen meerdere naheffingsaanslagen kansspelbelasting, griffierecht geheven. Voor zover sprake is geweest van meerdere beroepschriften is dan ook terecht per beroepschrift griffierecht geheven.

19. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover ze betrekking hebben op de verzuimboetes, dienen de uitspraken op bezwaar te worden vernietigd en dienen de verzuimboetes te worden verminderd tot boetes die tezamen optellen tot € 6.250.

20. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres ten behoeve van de bezwaar- en beroepsprocedures gemaakte kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.921,25 (1 punt voor het indienen van de bezwaren met een waarde van € 243 en een wegingsfactor 1,5, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, ½ punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het bijwonen van de eerste zitting, ½ punt voor het indienen van een nader stuk, ½ punt voor het bijwonen van de tweede zitting, met een waarde van € 487 per punt en een wegingsfactor 1,5 wegens meer dan vier samenhangende zaken).