Rechtbank Gelderland, 07-07-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4374, AWB - 11 _ 2164

1. Eiseres is in 2005 en 2006 zelfstandig belastingplichtig. Haar aandelen waren in 2005 en 2006 voor 90,1% in handen van [C] BV (hierna: [C] BV) en voor 9,9% in handen van [D] BV. Eiseres maakt deel uit van het concern van haar grootste aandeelhouder (hierna: het [C]-concern). Tot dit concern behoort ook een aantal andere vennootschappen. De activiteiten van [C] BV bestaan uit het beleggen in te verhuren onroerende zaken. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken. Eiseres belegt met name in kantoor- en winkelpanden. De feitelijke leiding van eiseres en van het concern waartoe zij behoort is in handen van drs. [gemachtigde] (hierna: [gemachtigde]).

2. Op 4 mei 2007 heeft eiseres de aangifte Vpb voor het jaar 2005 ingediend. In deze aangifte is een herinvesteringsreserve opgenomen van € 895.835. Een gedeelte hiervan, groot € 15.306, is gevormd in 2000 en een gedeelte ten bedrage van € 880.529 is gevormd in 2004. Eiseres heeft de belastbare winst berekend op € 20.252 en, na verrekening van verliezen tot een bedrag van € 20.252, het belastbaar bedrag berekend op nihil.

3. Verweerder heeft de aanslag voor het jaar 2005 vastgesteld naar het als volgt samengestelde belastbare bedrag:

4. Bij de bestreden uitspraak heeft verweerder de thincap-correctie laten vervallen en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 877.934.

5. Op 27 mei 2008 heeft eiseres de aangifte Vpb voor het jaar 2006 ingediend. In deze aangifte is voornoemde herinvesteringsreserve van € 880.529 uit het jaar 2004 nog opgenomen. Eiseres heeft de belastbare winst berekend op € 47.691 en, na verrekening van verliezen tot een bedrag van € 47.691, het belastbaar bedrag berekend op nihil.

6. Verweerder heeft de aanslag voor het jaar 2006 vastgesteld naar het als volgt samengestelde belastbare bedrag:

7. Bij de bestreden uitspraak heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

8. Tussen partijen is nog slechts in geschil of de in het jaar 2004 gevormde herinvesteringsreserve van € 880.529 moet vrijvallen in één van de jaren 2005 of 2006 vanwege het ontbreken van een voornemen te investeren in bedrijfsmiddelen die kunnen dienen ter vervanging van het in 2004 vervreemde bedrijfsmiddel. Ter zitting heeft eiseres haar grief tegen de vrijval in 2005 van de in 2000 gevormde herinvesteringsreserve (€ 15.306) en haar overige grieven ingetrokken.

9. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.54, eerste lid, van de Wet IB 2001 (tekst 2001 tot en met 2007) kan, indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve). Het vijfde lid bepaalt dat een niet aangewende herinvesteringsreserve, behoudens uitzonderingen, uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst wordt opgenomen.

10. Eiseres stelt dat zij deel uitmaakt van het [C]-concern, dat de tot het concern behorende vennootschappen dezelfde activiteiten verrichten en onder gemeenschappelijke leiding van haar directeur ([gemachtigde]) staan. Dit brengt volgens eiseres mee dat het voldoende is als op concernniveau een investeringsvoornemen bestaat. Zij wijst ter onderbouwing van dit voornemen op onderhandelingen die zijn gevoerd over het project [E] ([Q]), het project [F] ([Q]), een niet nader aangeduid winkelcentrum en het project [G] ([R]). Eiseres heeft in dit verband ook aangevoerd dat tegenover de potentiële verkopers en financiers telkens volledige openheid moet worden gegeven over de samenstelling en vermogenspositie van alle tot het concern behorende vennootschappen. Ook beoordeelt de directie van het concern bij voorbereiding van investeringsbeslissingen telkens welke concernvennootschap uiteindelijk de investering of een zelfstandig deel daarvan zal aangaan. Bij grote projecten is het namelijk goed mogelijk deze in min of meer zelfstandige deelprojecten over verschillende vennootschappen te verdelen.

11. Verweerder betwist niet dat op concernniveau in de jaren 2005 en 2006 een investeringsvoornemen aanwezig is. Wel stelt hij zich op het standpunt dat niet aannemelijk is gemaakt dat dat voornemen ook aan eiseres kan worden toegerekend. Hij wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2013 (nummer 12/05870, ECLI:NL:HR:2013:195). Tevens wijst verweerder erop dat de door eiseres genoemde projecten in 2005 en 2006 niet meer of nog niet als voldoende concreet investeringsvoornemen kunnen worden aangemerkt. Met betrekking tot het project [G] heeft verweerder daarnaast nog aangevoerd dat vervanging kennelijk zou moeten plaatsvinden door aanschaf van aandelen in twee Duitse vennootschappen, welke investering niet kan worden afgeboekt op de herinvesteringsreserve omdat aandelen niet dezelfde economische functie hebben als de vervreemde onroerende zaak ter zake waarvan de reserve is gevormd.

12. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in voornoemd arrest van 9 augustus 2013 heeft beslist dat de omstandigheid dat een belastingplichtige behoort tot een groep van vennootschappen die zich bezighoudt met de aan- en verkoop, alsmede de ontwikkeling en exploitatie van onroerende zaken, van belang kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een (her)investeringsvoornemen, maar dat dit niet zonder meer inhoudt dat dit investeringsvoornemen aan die belastingplichtige kan worden toegerekend. Daartoe zijn volgens de Hoge Raad bijkomende omstandigheden vereist die aannemelijk maken dat bij realisatie van dit voornemen de investering door de belastingplichtige zal worden verwezenlijkt.

13. Met betrekking tot het project [E] in [Q] heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting van 3 mei 2012 aangegeven dat in juni 2005 definitief is komen vast te staan dat dit project niet doorgaat. Hieruit volgt dat dit project vanaf dat moment niet meer kan dienen als een voldoende concreet investeringsvoornemen. Aan de vraag of dan sprake is van een aan eiseres toe te rekenen voornemen wordt dan niet meer toegekomen.

14. Met betrekking tot het project [F] in [Q] blijkt uit de gedingstukken dat in de jaren 2003 tot en met 2004 in ieder geval op concernniveau activiteiten zijn verricht. De laatste tot de gedingstukken behorende correspondentie is van januari 2006. Het project is stil komen te liggen in 2004 door ziekte van de verkoper. Het project was in 2011 nog niet gerealiseerd. Enige concrete aanwijzing dat eiseres al in de voorbereidingsfase bij dit project betrokken is geweest, ontbreekt echter. Als dit project (mede) als een investering voor eiseres zou worden beschouwd, dan zou dat niet alleen kunnen blijken uit interne vastleggingen van eiseres, maar ook uit correspondentie met betrokkenen (verkopers, financiers, tussenpersonen, adviseurs) waarin eiseres als potentiële koper wordt genoemd. Eiseres heeft echter geen stukken overgelegd waaruit betrokkenheid van eiseres bij dit project zou kunnen blijken. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat uit de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2012, AWB 11/241, ECLI:NL:RBARN:2012:BX0466 blijkt dat dit project binnen het concern als potentiële investering van [H] BV is aangemerkt. Gelet hierop maakt eiseres niet aannemelijk dat het project [F] in [Q] in 2005 of 2006 als een investeringsvoornemen van eiseres kan worden aangemerkt.

15. Met betrekking tot het door eiseres als mogelijke investering aangemerkte winkelcentrum heeft eiseres aangevoerd dat zij aan het einde van het jaar 2008 een toezegging heeft gekregen waaruit een aankoop (geschatte investering € 25 mio) kan volgen. Nu verdere gegevens met betrekking tot dit project ontbreken, oordeelt de rechtbank op grond van de omstandigheid dat eiseres zelf slechts melding maakt van activiteiten voor dit project in het jaar 2008, dat niet aannemelijk is geworden dat dit project al in het jaar 2005 of 2006 als een potentiële investering op concernniveau kan worden aangemerkt. De vraag of een mogelijk investeringsvoornemen aan eiseres kan worden toegerekend, behoeft dan geen beantwoording meer.

16. Met betrekking tot het project [G] in [R] heeft eiseres aangevoerd dat het concern sinds 2005 activiteiten verricht met het oog op de aankoop van 6.000 woningen waarmee naar schatting € 270 mio is gemoeid. Uit de stukken blijkt dat de verwezenlijking van deze investering plaats dient te vinden door middel van twee Duitse vennootschappen, waarvan de aandelen in 2007 door [C] BV (voor een relatief gering bedrag) zijn verkregen. Als de rechtbank eiseres goed begrijpt, was het, kort samengevat, de bedoeling dat [C] BV met de twee Duitse vennootschappen een transparant samenwerkingsverband vormt (GBR), welk samenwerkingsverband investeert in de onroerende zaken in Duitsland. Door het transparante karakter van het samenwerkingsverband zijn de investeringen in Duitsland rechtstreeks naar rato van haar belang in het samenwerkingsverband aan [C] BV en haar gevoegde dochters toerekenbaar. Na verkrijging van tenminste 95% van de aandelen in eiseres door [C] BV en voeging van eiseres in een fiscale eenheid met [C] BV, zou volgens eiseres haar herinvesteringsreserve binnen de fiscale eenheid op de aanschaffingskosten van de Duitse onroerende zaken kunnen worden afgeboekt. Ook opnemen in de beoogde fiscale eenheid tussen eiseres en [C] BV van de Duitse vennootschappen was een mogelijk scenario. Daarnaast bestond de mogelijkheid dat eiseres zelfstandig een gedeelte van de woningen koopt, omdat het project zich goed leent voor splitsing in zelfstandige gedeelten. Eiseres wijst erop dat in het kader van dit project aan de betrokken partijen volledig inzicht is gegeven in de structuur en financiële situatie van het concern, waartoe onder andere een due diligence onderzoek is uitgevoerd. Zij heeft ter zitting aangeboden desgewenst het gehele due diligence dossier, bestaande uit vijf ordners, ter beschikking te stellen. Volgens eiseres is bij de met betrekking tot het project gemaakte berekeningen steeds met alle vennootschappen van het concern, dus ook met eiseres, rekening gehouden. Tevens stelt zij dat uit e-mailberichten met de Duitse betrokkenen blijkt dat het concern voornemens was deelprojecten naar eiseres te leiden. Het project is in de loop van 2009 definitief niet doorgegaan, omdat de financier (Deutsche Bank) zich heeft teruggetrokken. De kosten van dit project hebben ruim € 1 mio bedragen.

17. De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van het investeringsvoornemen van eiseres in 2005 en 2006 de activiteiten en voornemens van andere vennootschappen waarmee eiseres in de toekomst mogelijk een fiscale eenheid gaat vormen, niet in aanmerking kunnen worden genomen. Dit nog afgezien van de omstandigheid dat niet zeker is of [C] BV erin zal slagen ten minste 95% van de aandelen in eiseres te verkrijgen. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of het op concernniveau bestaande voornemen om te investeren in het project [G] ook (eventueel deels) aan eiseres kan worden toegerekend.

18. De tot de gedingstukken behorende contracten staan op naam van [C] BV en van [J] BV, een andere tot het concern behorende vennootschap. De naam van eiseres wordt in die stukken niet genoemd. Stukken waaruit enige betrokkenheid van eiseres kan worden afgeleid, zoals de hiervoor bij wijze van voorbeeld genoemde interne vastleggingen van eiseres en correspondentie met betrokkenen (verkopers, financiers, tussenpersonen, adviseurs) heeft eiseres niet overgelegd. Ook de door eiseres genoemde e-mailberichten behoren niet tot de gedingstukken. Gelet hierop heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij in 2005 een voldoende concreet voornemen had deel te nemen aan de op concernniveau beoogde investeringen in [G].

19. De rechtbank overweegt ten slotte dat de gemachtigde van eiseres desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat de in geschil zijnde herinvesteringsreserve in het jaar 2008 is aangewend, maar dat hij niet met zekerheid kan zeggen of de investering door eiseres of door een andere concernvennootschap is gedaan. Volgens verweerder is er in 2008 wel geïnvesteerd, maar is dat niet door eiseres gedaan. Nu de rechtbank hierover geen zekerheid heeft verkregen, kan ook hieraan geen argument ten gunste van een herinvesteringsvoornemen van eiseres worden ontleend.

20. Voor zover eiseres ter zitting heeft beoogd een bewijsaanbod te doen met haar opmerking dat zij desgewenst het due diligence dossier kan overleggen, zal de rechtbank dit passeren. Niet alleen heeft eiseres haar aanbod voorwaardelijk gedaan, maar zij heeft ook nagelaten te specificeren op welke informatie en stukken in dit, uit kennelijk vijf ordners bestaande, dossier zij een beroep wil doen om te ondersteunen dat de investering (deels) door haar zou worden gedaan.

21. De conclusie luidt dat verweerder terecht de herinvesteringsreserve tot de winst van het jaar 2005 heeft gerekend en dat het beroep over dit jaar ongegrond moet worden verklaard.

22. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat verweerder de winst van eiseres over het jaar 2006 ten onrechte met het bedrag van de herinvesteringsreserve heeft verhoogd. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat ook de 10d-correctie voor het jaar 2006 moet komen te vervallen. Nu eiseres geen grieven heeft aangevoerd tegen de door verweerder toegepaste correctie op de verliesverrekening, moet het belastbare bedrag worden vastgesteld op de door eiseres aangegeven belastbare winst van € 47.691. Het beroep over 2006 moet in zoverre gegrond worden verklaard.

23. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente heeft aangevoerd, zal de voor het jaar 2006 in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag en zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente ongegrond moeten worden verklaard.

24. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.714 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, twee maal een half punt voor een nadere zitting anders dan na tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.