Rechtbank Gelderland, 30-07-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4965, AWB - 14 _ 7769ev

1. [A] (hierna: [A] ) houdt alle aandelen in eiseres.

2. Op 6 mei 2001 sluit eiseres, als koper, met [E] (hierna: [E] ), als verkoper, een overeenkomst ter zake van een bouwkavel te [Q] , Portugal. De koopsom is f 36.500 (€ 16.562,98). Eveneens op 6 mei 2001 sluiten eiseres, als koper, en [E] , als verkoper, een “koopovereenkomst inzake realisering [F] ”, inhoudende dat [E] op de hiervoor genoemde kavel een landhuis, [F] , (hierna: het pand) gaat bouwen. De koopsom hiervoor bedraagt volgens het contract f 230.000 (€ 104.369). Op 23 oktober 2001 vindt ten overstaan van een Portugese notaris de levering plaats van de bouwkavel, niet aan eiseres, maar aan [A] .

3. Verweerder heeft aan eiseres en aan [A] over de jaren 2003 tot en met 2006 (navorderings-)aanslagen Vpb respectievelijk inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat het eigendom van het pand van aanvang af bij [A] heeft berust en de kosten die eiseres dienaangaande heeft gemaakt, moeten worden aangemerkt als uitdelingen aan [A] . Daarnaast heeft verweerder de aangegeven belastbare winst verhoogd met niet in rekening gebrachte huurbaten en gemist rendement. De rechtbank Haarlem heeft de door eiseres ingestelde beroepen, voor zover gericht tegen de (navorderings-)aanslagen, bij uitspraak van 7 september 2011 ongegrond verklaard.

4. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraken van 11 april 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4346 en ECLI:NL:GHAMS:2013:4543) de uitspraken van de rechtbank vernietigd, de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de inspecteur vernietigd en de belastingaanslagen verminderd. In de uitspraken van het gerechtshof is voor zover van belang het volgende opgenomen:

-

Het economisch eigendom van het pand zit in de vennootschap.

-

De door [A] te betalen huur bedraagt voor de jaren 2003 en 2004 € 8.250.

-

In de jaren 2005 tot en met 2009 wordt geen huur in rekening gebracht.

-

(…)

-

De bedragen van € 124.000 en € 100.000 zullen in de jaren 2003 respectievelijk 2004 ten gunste van het resultaat worden teruggeboekt. Pas in de jaren waarin de daadwerkelijke uitgaven worden gedaan zullen deze ten laste van het resultaat worden gebracht, dan wel geactiveerd worden.

-

Ook de uit middelen van [A] gedane investeringen in het pand zullen worden geactiveerd. Dit resulteert in een lening van [A] aan de BV waarvan de verschuldigde rente in box 1 bij [A] in privé is belast.”

5. Bij brief van 14 augustus 2013 geeft verweerder zijn standpunt weer inzake de bezwaren tegen de aanslagen Vpb 2007 en 2008 en de aangiften Vpb 2009 en 2010. In geschil is in hoeverre de uitgaven ten behoeve van het pand geactiveerd dienen te worden dan wel ten laste van de winst mogen worden gebracht. Verweerder heeft een voorstel voor de belastbare bedragen voor de jaren 2007 tot en met 2010 gedaan.

6. Bij brief van 11 december 2013 heeft eiseres een weergave gegeven van de onderhoudskosten in 2008 en 2009 en een berekening van de belastbare bedragen in die jaren.

7. Bij brief van 14 april 2014 geeft verweerder inzake de bezwaren tegen de aanslagen Vpb 2007, 2008 en 2009 zijn standpunt weer en verzoekt eiseres om aanvullende informatie.

8. Op 3 juli 2014 heeft een overleg plaatsgevonden over de afhandeling van de bezwaren tegen de aan eiseres opgelegde aanslagen Vpb 2007, 2008 en 2009 en de aan [A] opgelegde aanslagen IB/PVV 2007 en 2008. Verweerder heeft van de afspraken tijdens dit overleg een concept opgemaakt en bij mailbericht van 3 juli 2014 aan de gemachtigde van eiseres en [A] gestuurd. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Tijdens het overleg is de volgende afspraak gemaakt.

1. De onderhoudskosten zoals vermeld in de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 en 2009 van € 154.484 resp. € 69.093 (totaal € 223.577) zullen deels gecorrigeerd worden. Afspaak is dat 60% van de genoemde kosten aangemerkt worden als verbouwing /verbetering van het onroerend goed in Portugal en op de balans geactiveerd worden. De extra investeringen bedragen in 2008 en 2009 resp. € 92.690 en € 41.456 (totaal € 134.146).

2. Het resultaat uit de exploitatie van het onroerend goed in 2007 t/m 2011 zoals hierna in het verliesoverzicht genoemd wordt geaccepteerd.

3. Vanaf 2012 is het exploitatieverlies van het buitenlandse onroerend goed fiscaal niet meer aftrekbaar van de belastbare winst. Zolang er duidelijke verhuuractiviteiten plaatsvinden zullen de kosten als zakelijke kosten aangemerkt worden.

4. Bij verkoop van het onroerend goed in de toekomst zal de verkoopwinst tot maximaal de verliezen zoals hierna vastgesteld, als belastbare winst in Nederland aangemerkt worden.

5. De verliezen, die ten laste van de fiscale winst gebracht zijn, zijn als volgt:

9. Gemachtigde van eiseres en [A] heeft bij mailbericht van 4 juli 2014 laten weten niet akkoord te gaan met de onder 3 opgenomen zin over de duidelijke verhuuractiviteiten en heeft een alternatief tekstvoorstel gedaan.

10. Doordat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de vastlegging van de gemaakte afspraken heeft verweerder vervolgens de thans bestreden uitspraken op bezwaar gedaan. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet zakelijk heeft gehandeld met betrekking tot de investeringen in het pand in Portugal. De verliezen van eiseres op deze investering, verhoogd met een bedrag voor gemist rendement, zijn door verweerder aangemerkt als uitdelingen.

11. In geschil is het antwoord op de vraag of de onderhavige aanslagen Vpb naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

12. Eiseres heeft -kort samengevat- aangevoerd dat op 5 december 2012 ter zitting van het gerechtshof Amsterdam een compromis is bereikt over de fiscale behandeling van het pand in Portugal en dat het compromis ook op de onderhavige jaren betrekking heeft. Ter onderbouwing hiervan verwijst eiseres naar de brief van verweerder van 14 augustus 2013, waarin voor de onderhavige jaren de uitgangspunten van het compromis zijn gevolgd. Eiseres heeft voorts gesteld dat tijdens de bespreking op 3 juli 2014 overeenstemming is bereikt over de omvang van de uitgaven ten behoeve van het pand die ten laste van het resultaat mogen worden gebracht dan wel moeten worden geactiveerd. Indien geen bindende afspraak tot stand is gekomen claimt eiseres de aftrek van uitgaven zoals in de aangiften is opgenomen.

Tot slot heeft eiseres verzocht om een immateriële schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn en een integrale proceskostenvergoeding op grond van onrechtmatig handelen.

13. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam geen gevolgen heeft voor de onderhavige jaren. Daartoe heeft verweerder aangevoerd dat ter zitting van het gerechtshof geen compromis tot stand is gekomen, omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de cijfermatige uitwerking van het compromis. Indien wel een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen zijn de omstandigheden volgens verweerder sinds 2006 dusdanig gewijzigd dat deze overeenkomst geen betrekking heeft op de jaren vanaf 2007. Aan de thans bestreden uitspraken op bezwaar ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat eiseres niet zakelijk heeft gehandeld met betrekking tot de investeringen in het onroerend goed in Portugal. Eiseres heeft het pand aangeschaft met het oog op de persoonlijke behoeftebevrediging van haar aandeelhouder. Verweerder heeft om die reden de verliezen van eiseres op deze investeringen, verhoogd met een bedrag voor gemist rendement, aangemerkt als uitdelingen.

Verweerder heeft subsidiair gesteld dat een groot gedeelte van de betalingen van eiseres inzake het onroerend goed als investeringen moeten worden aangemerkt, die geactiveerd moeten worden.

14. Blijkens de hierboven onder 4. aangehaalde uitspraken van het gerechtshof Amsterdam hebben partijen ter zitting van 5 december 2012 een compromis gesloten. Van dit ter zitting gesloten compromis is een proces-verbaal opgemaakt dat door partijen ter zitting voor akkoord is ondertekend. Na de zitting hebben partijen uiteindelijk geen overeenstemming bereikt over de cijfermatige uitwerking van het compromis, waarna het gerechtshof in genoemde uitspraken het ter zitting gesloten compromis cijfermatig heeft uitgewerkt.

15. Vooropgesteld dient te worden dat de door eiseres en verweerder ter zitting van 5 december 2012 gesloten overeenkomst een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek) betreft en dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zij daar aan zijn gebonden (Hoge Raad 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:LJN AA3201). Dit zou anders kunnen zijn indien bij een van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een wilsgebrek. Bij betwisting daarvan door eiseres, zoals in de onderhavige zaken, dient verweerder feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit dat wilsgebrek volgt.

16. Verweerder heeft gesteld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat over de cijfermatige uitwerking geen overeenstemming is bereikt. De rechtbank deelt dit standpunt niet, omdat in de vaststellingsovereenkomst geen opschortende voorwaarde is opgenomen. Aan de door de voorzitter aan partijen geboden gelegenheid om het compromis in onderling overleg cijfermatig uit te werken kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet de werking van een opschortende voorwaarde worden toegekend.

17. Verweerder heeft voorts gesteld dat hij bij het sluiten van de overeenkomst nog niet op de hoogte was van de uiteindelijke aard en omvang van de uitgaven ten behoeve van het pand in de onderhavige jaren en dat hij om die reden niet aan de overeenkomst is gebonden.

18. Voor zover verweerder hiermee een beroep doet op dwaling overweegt de rechtbank als volgt. Indien een overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is deze vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228, eerste 1, onderdeel b, Burgerlijk Wetboek). De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval, voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

19. De rechtbank is van oordeel dat voor verweerder bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de omvang van de uitgaven ten behoeve van het pand in latere jaren voor een belangrijk deel al duidelijk was. Dit blijkt onder meer uit de informatie die bij verweerder over de voorgaande jaren reeds bekend was en in het bijzonder uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is namelijk onder meer opgenomen dat de in de jaren 2003 en 2004 in aftrek genomen uitgaven ten behoeve van het pand ten bedrage van € 124.000 respectievelijk € 100.000 pas in de jaren waarin de daadwerkelijke uitgaven worden gedaan, zijnde de onderhavige jaren, ten laste van het resultaat mogen worden gebracht, dan wel geactiveerd moeten worden. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de vaststellingsovereenkomst geheel dan wel gedeeltelijk vernietigbaar te achten, te meer nu eventuele onbekendheid voor rekening van verweerder als professionele partij bij de overeenkomst behoort te blijven.

20. Uitgaande van de op 5 december 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst, moet de werking van deze overeenkomst voor de onderhavige jaren worden beoordeeld. De rechtbank is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst, gelet op de redactie van de daarin opgenomen afspraken, ook betrekking heeft op de onderhavige jaren. Zo is onder meer overeengekomen dat het economisch eigendom van het pand in de vennootschap zit, dat voor de onderhavige jaren geen huur in rekening wordt gebracht en dat voor de jaren 2010 tot en met 2012 een huur in rekening wordt gebracht van € 11.000. Daarin ligt naar het oordeel van de rechtbank de zakelijkheid van het handelen van eiseres voor de onderhavige jaren besloten. Voor de hoogte van de uitgaven die in mindering mogen worden gebracht dan wel moeten worden geactiveerd gaat de rechtbank uit van de door partijen hierover op 3 juli 2014 gemaakte afspraak. Dit betekent dat van genoemde kosten (€ 154.323 voor 2008 en € 70.419 voor 2009) 60% als verbouwing/verbetering wordt aangemerkt en op de balans moet worden geactiveerd en 40% in mindering mag worden gebracht op het resultaat. Daarnaast zal de rechtbank rekening houden met een rentecorrectie van € 6.000 -zoals gemachtigde van eiseres ter zitting heeft verklaard en door verweerder niet is betwist- in verband met de door eiseres gedane investeringen in het pand, welke moeten worden aangemerkt als een tbs-lening. Dit leidt tot de navolgende correcties en belastbare bedragen:

21. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

22. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen.

23. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 1.500 vanwege overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank stelt vast dat na de ontvangst van de bezwaarschriften (2 juni 2010 inzake 2007, 12 december 2011 inzake 2008 en 27 september 2013 inzake 2009) tot de datum van deze uitspraak voor wat betreft de jaren 2007 en 2008 meer dan twee jaren zijn verstreken. De redelijke termijn kan echter worden verlengd in bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Eiseres heeft verzocht om uitstel voor de motivering van haar bezwaren totdat door het gerechtshof uitspraak is gedaan over de jaren 2002 tot en met 2006. Het gerechtshof heeft op 11 april 2013 uitspraak gedaan. De redelijke termijn dient naar het oordeel van de rechtbank met de periode tot en met de uitspraak van het gerechtshof te worden verlengd. Dientengevolge is de redelijke termijn met 3 maanden

- naar boven afgerond 0,5 jaar - overschreden. Deze termijnoverschrijding vormt grond voor een immateriële schadevergoeding. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan die vergoeding achterwege zou moeten blijven zijn de rechtbank niet gebleken. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat door verweerder aan eiseres een vergoeding voor immateriële schade dient te worden betaald ten bedrage van € 500. In aanmerking nemende dat de aanslagen Vpb en de beschikking heffingsrente op hetzelfde feitencomplex betrekking hebben en ook niet is gebleken van een verhoogde mate van spanning en frustratie, wordt eiseres met het toekennen van een vergoeding van € 500 voldoende gecompenseerd voor de overschrijding van de redelijke termijn.

24. Gemachtigde van eiseres heeft gevraagd om vergoeding van de werkelijke kosten omdat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld. Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit (HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). De rechtbank is van oordeel dat van dergelijke omstandigheden geen sprake is. Het door verweerder ingenomen standpunt dat hij niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst voor de onderhavige jaren acht de rechtbank niet zonder meer tegen beter weten in. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de vaststellingsovereenkomst een leemte bevat voor wat betreft de omvang van de uitgaven die in mindering mogen worden gebracht.

25. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep (in de bezwaarfase is geen verzoek gedaan om vergoeding van kosten) redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.470 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor van 1,5 voor het aantal samenhangende zaken). Van deze kosten wordt de helft aan eiseres toegekend en de helft aan [A] . Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.