Rechtbank Gelderland, 27-08-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6419, AWB - 14 _ 7329

5. Partijen hebben een aanvulling op de offerte van 15 november 2001 ondertekend. Deze aanvulling voorziet in de volgende koopoptie indien de huurovereenkomst met [F] om welke reden dan ook tussentijds wordt beëindigd:

“Indien de huurovereenkomst met [F] B.V. en [D] B.V., om welke reden dan ook tussentijds wordt beëindigd dan heeft [E] B.V. de mogelijkheid om de onroerende zaak te kopen voor een door [D] B.V. te bepalen koopsom. Dit geschiedt door de reeds vervallen nog niet betaalde en de verschuldigde nog te vervallen huurtermijnen en het bedrag van de koopoptie na 10 jaar contant te maken. De contantmakingsfactor wordt bepaald door de rente waarmee de huurtermijnen zijn berekend, danwel de alsdan geldende rente, gerelateerd aan de resterende looptijd tot aan het eerste optiemoment (na 10 jaar), waarvoor [D] B.V. deze middelen kan heruitzetten, indien deze lager is, te corrigeren met -0,3% voor diverse kosten zoals, doch niet beperkt tot mismatch en treasurykosten.”

6. Bij notariële akte van 20 december 2001, verleden door notaris mr. [L] (hierna: de notaris), heeft eiseres de eigendom van het bedrijfspand verkregen. De koopsom bedroeg € 8.000.000 ‘vrij op naam’. De in de koopsom begrepen overdrachtsbelasting bedroeg € 452.385. Uit de afrekening van de notaris van 20 december 2001 blijkt dat de koopsom als volgt is verrekend:

7. In de akte van levering is onder meer het volgende opgenomen:

8. Op 20 december 2001 heeft eiseres een huurovereenkomst met [F] gesloten voor een periode van 15 jaren. Daarin is opgenomen dat de huurtermijn de eerste vijf jaren € 174.217 per kwartaal bedraagt. Op 28 februari 2006 hebben eiseres en [F] een aanvulling op deze huurovereenkomst getekend.

9. Bij brief van 19 oktober 2011 heeft [E] aan eiseres te kennen gegeven gebruik te willen maken van de koopoptie. In opdracht van [E] heeft [H] op 6 december 2011 een taxatierapport van het bedrijfspand opgesteld. Blijkens het taxatierapport is de taxatie bedoeld om inzicht te verstrekken in de waarde van het object ten behoeve van de mogelijke aankoop van de onroerende zaak, onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst. Het bedrijfspand is per opnamedatum 29 november 2011 getaxeerd op € 4.350.000.

10. Bij akte van 19 december 2011 heeft de notaris een registerverklaring van in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 30, lid 1, van de Kadasterwet opgemaakt. In artikel 4 van de akte is het volgende opgenomen:

“ [E] aanvaardt de onroerende zaak geheel of gedeeltelijk onder gestanddoening van lopende huur-, lease- of huurkoopovereenkomsten. De onroerende zaak is verhuurd aan [F] B.V. een en ander overeenkomstig de offerte de dato acht november tweeduizend één aangevuld met allonge de dato vijftien november tweeduizend één alsmede de huurovereenkomst de dato twintig december tweeduizend één en allonge de dato achtentwintig februari tweeduizend zes. [E] is genoegzaam bekend met voormelde huurovereenkomst. (…).”

11. Bij brief van 18 januari 2012 heeft de gemachtigde van eiseres verweerder verzocht om teruggaaf van de op 20 december 2001 afgedragen overdrachtsbelasting van € 452.385. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 19, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: Wet BRV).

12. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 juli 2014 heeft verweerder het verzoek om teruggaaf van overdrachtsbelasting afgewezen omdat naar zijn mening geen sprake is van feitelijk en rechtens herstel in de toestand van vóór de verkrijging als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet BRV. Bij de onderhavige uitspraak op bezwaar heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

13. In geschil is of eiseres recht heeft op teruggaaf van de op 20 december 2001 afgedragen overdrachtsbelasting.

14. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend. Eiseres beroept zich primair op het bepaalde in artikel 19, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet BRV en subsidiair op het vertrouwensbeginsel.

15. Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet BRV wordt op verzoek teruggaaf van de belasting verleend, indien de toestand van vóór de verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde.

16. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van feitelijk en rechtens herstel als gevolg van de vervulling van de ontbindende voorwaarde. Dat de koopsom bij uitoefening van de koopoptie aanzienlijk lager is dan bij de levering op 20 december 2001 is - aldus eiseres - niet van belang. Zij baseert zich hierbij op haar berekening van 3 oktober 2014 (bijlage 35 bij het beroepschrift), waarin is voorgerekend op welke wijze de restitutie van de oorspronkelijke koopprijs van € 8.000.000 heeft plaatsgevonden.

17. Eiseres stelt daarnaast dat met het bepaalde in de offerte van 8 november 2001 en de leveringsakte van 20 december 2001 dat er ‘vrij van huur’ geleverd werd, is bedoeld dat op het moment van levering de huurovereenkomst van [E] met [F] zou zijn ontbonden en prompt zou worden opgevolgd door de huurovereenkomst van de rechtsvoorganger van eiseres met [F] . Eiseres stelt dat, hoewel de huurovereenkomst met haar rechtsvoorganger pas in ging op 20 december 2001, deze juridisch gezien al met het accepteren van de offerte is gesloten, terwijl het pand bovendien feitelijk steeds in gebruik van [F] is gebleven. De conclusie van eiseres is dat op 20 december 2001 in verhuurde staat is geleverd, zodat ook dit punt niet in de weg staat aan het ingevolge artikel 19 van de Wet BRV vereiste feitelijk en rechtens herstel.

18. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige sale and lease back constructie geen ontbindende voorwaarde inhoudt nu geen sprake is van objectieve onzekerheid over een gebeurtenis die zich nog niet heeft voorgedaan en waarvan bij het sluiten van de overeenkomst ook niet vast stond of deze zich zou voordoen. De berekeningen die aan de constructie ten grondslag liggen gaan uit van een teruglevering na tien jaar, zonder dat overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. In deze constructie is de vraag of de koopovereenkomst ontbonden wordt niet afhankelijk van een objectief onzekere factor, maar van de wil van partijen. Hiermee is geen sprake van een ontbindende voorwaarde als vereist in artikel 19 van de Wet BRV.

18. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van feitelijk en rechtens herstel in de toestand van vóór de verkrijging. In de offerte zijn partijen overeengekomen dat de huurovereenkomst wordt beëindigd door ondertekening van de offerte. [E] heeft het bedrijfspand bij akte van levering van 20 december 2001 vrij van huur geleverd, terwijl [E] het pand bij akte van 19 december 2011 in verhuurde staat teruggeleverd heeft gekregen. Hieraan doet niet af dat de huurovereenkomst tussen [E] en [F] in de periode rond 20 december 2001 direct is gevolgd door een huurovereenkomst tussen eiseres en [F] en dat het pand, zoals eiseres onweersproken heeft gesteld, feitelijk steeds bij [F] in gebruik was. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres als nieuwe eigenaar/verhuurder met [F] een nieuwe huurovereenkomst is aangegaan, waarbij een hogere huurprijs is overeengekomen, hetgeen niet wijst in de richting van een doorlopende huur tot aan de teruglevering in 2011, dus evenmin in de richting van feitelijk en rechtens herstel in de situatie van vóór de verkrijging. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet aan de vereisten van artikel 19, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet BRV is voldaan.

De rechtbank komt dan aan de vraag of de oorspronkelijke koopprijs aan eiseres is gerestitueerd, hetgeen eveneens tussen partijen in geschil is, niet toe.

19. Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt dat de toenmalige adviseur van eiseres, notaris mr. [I] , in de zomer van het jaar 2000 een brief heeft ontvangen van [J] , de inspecteur die bevoegd was ten aanzien van alle verkrijgingen in het ambtsgebied van de eenheid Registratie en Successie van de Belastingdienst te Den Bosch. Uit deze brief leidt eiseres af dat er op 27 juni 2000 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen de notaris, die inspecteur en [K] , als vertegenwoordiger van eiseres. In deze brief wordt in algemene bewoordingen vrijstelling van overdrachtsbelasting verleend voor een reeds meerdere malen door eiseres gevolgde juridische weg, aldus eiseres. Voor de inhoud van de brief verwijst eiseres naar de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2011, nr. 09/00542, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2832, overweging 2.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij aan de goedkeuring in deze brief het in rechte te beschermen vertrouwen heeft mogen ontlenen dat in het onderhavige geval aan de vereisten van artikel 19, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet BRV is voldaan.

20. De rechtbank stelt voorop dat hiervoor is geoordeeld dat met de onderhavige constructie geen sprake is van een situatie die recht geeft op teruggaaf als bedoeld in artikel 19 van de Wet BRV. Gelet hierop moet een eventuele uitzondering, die haar grondslag zou vinden in de goedkeuring via de brief van 27 juni 2000, beperkt worden uitgelegd. In de in de brief beschreven sale and lease back constructie is sprake van terugkeer van de onroerende zaak bij de lessee. In de onderhavige constructie is echter sprake van een tripartite overeenkomst. De onroerende zaak wisselt van eigenaar – [E] verkoopt aan eiseres en krijgt de zaak teruggeleverd – terwijl de huurder/lessee, [F] , een derde partij is. Voor de vraag of artikel 19 van de Wet BRV op de onderhavige constructie van toepassing is heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen in rechte te beschermen vertrouwen kunnen ontlenen aan de brief van 27 juni 2000, nu de voorgelegde constructie een andere is dan de hier aan de orde zijnde.

Daarnaast heeft de Staatssecretaris bij Besluit van 3 mei 2005, CPP2005/370M, gepubliceerd in onder meer V-N 2005/25.16, te kennen gegeven van oordeel te zijn dat de in de brief gegeven toestemming niet had mogen worden gegeven. Ook dit brengt mee dat ten tijde van de teruglevering in 2011 aan de brief van 27 juni 2000 geen in rechte te beschermen vertrouwen kon worden ontleend dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd was. Van een professionele partij als eiseres mocht worden verwacht dat zij ook voor de onderhavige constructie - in 2001 dan wel in ieder geval na het Besluit van de Staatssecretaris in de aanloop naar de teruglevering in 2011 - toestemming zou vragen.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

22. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade vanwege de lange termijn die is verstreken tussen de indiening van het verzoek om teruggaaf en de beslissing op dat verzoek. De rechtbank wijst dit verzoek af. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM neemt in een zaak als de onderhavige een aanvang met de ontvangst van het bezwaarschrift (HR 22 april 2005, nr 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Het bezwaarschrift is door verweerder op 28 juli 2014 ontvangen. Sindsdien zijn nog geen twee jaren verstreken.

23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.