Rechtbank Gelderland, 03-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7490, AWB - 15 _ 968

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

1. Eiser was in 2010 en 2011 enig directeur en aandeelhouder van Beheermaatschappij [C] B.V. (hierna: de beheermaatschappij.). Eiser was in 2010 tevens directeur van [D] B.V. (hierna: [D] ). [D] is een 100% kleindochter van de beheermaatschappij. De beheermaatschappij is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waarvan [D] onderdeel uitmaakt.

2. [D] drijft een onderneming op het terrein van advisering, levering en het aanbrengen van de inrichting van woningen, bedrijfs- en kantoorgebouwen en gebouwen voor de openbare dienst. Deze onderneming is als lid aangesloten bij de Centrale Branchevereniging Wonen.

3. In 2010 was eiser in dienstbetrekking bij [D] en genoot voor zijn werkzaamheden een belastbaar loon van € 100.025. Eiser genoot gedurende dat jaar geen afzonderlijke beloning van de beheermaatschappij. De dienstbetrekking van eiser bij [D] is met ingang van 2011 beëindigd. Vanaf 2011 staat eiser tot de beheermaatschappij in dienstbetrekking. Over het jaar 2011 heeft eiser een belastbaar loon genoten van € 110.866.

4. Vanaf 1999 tot en met 2008 is eiser lid geweest van het bestuur van de Centrale Branchevereniging Wonen. Eiser maakt nog steeds deel uit van de CAO-commissie van deze vereniging. Vanaf 2003 is eiser eveneens lid van het bestuur van de Stichting Pensioenfonds Wonen (hierna: Pensioenfonds Wonen). Bovendien maakt hij deel uit van de beleggingscommissie van het Pensioenfonds Wonen.

5. Eiser ontvangt voor deze nevenwerkzaamheden een beloning. Deze beloning wordt op een persoonlijke bankrekening ten name van eiser en zijn echtgenote gestort. Vanaf 2006 tot en met 2011 heeft eiser de volgende bedragen van het Pensioenfonds Wonen genoten.

6. Eiser heeft uit hoofde van al zijn nevenwerkzaamheden in het jaar 2010 een bedrag van € 77.730 en in het jaar 2011 een bedrag van € 116.803 ontvangen.

7. Op 30 december 2011 is eiser met de beheermaatschappij een (concept) overeenkomst aangegaan. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende opgenomen:

8. Op 16 januari 2012 heeft eiser de overeenkomst naar verweerder gestuurd met het verzoek om hierover een standpunt in te nemen. Op 27 maart 2012 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij de overeenkomst niet zakelijk vindt.

9. Vervolgens heeft eiser bij het indienen van zijn aangiften IB/PVV over de jaren 2010 en 2011 uitvoering gegeven aan de onder rechtsoverweging 7 genoemde overeenkomst, in die zin dat hij ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden over het jaar 2010 een bedrag van € 47.730 en over het jaar 2011 een bedrag van € 86.803 heeft gebracht.

10. Bij aanslagregeling over de jaren 2010 en 2011 heeft verweerder deze op de overeenkomst van 30 november 2011 gebaseerde en door eiser in aanmerking genomen last gecorrigeerd.

Geschil

11. In geschil is of de aanslagen IB/PVV 2010 en IB/PVV 2011 naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil:

- of de werkzaamheden van eiser voor de beheermaatschappij en de nevenwerkzaamheden verricht voor het Pensioenfonds Wonen door verweerder terecht zijn aangemerkt als niet in elkaars verlengde liggende werkzaamheden;

- of de (concept)overeenkomst tussen eiser en de beheermaatschappij door verweerder terecht als niet zakelijk is aangemerkt.

12. Vast staat dat de inkomsten uit nevenwerkzaamheden resultaat uit overige werkzaamheden vormen voor eiser. Ingevolge artikel 3:95 Wet inkomstenbelasting 2001 is – kort gezegd – op het resultaat uit een werkzaamheid het winstregime van toepassing. Een eventuele last die voortvloeit uit de overeenkomst zal dan ook in mindering strekken op de inkomsten en op die wijze tot uitdrukking komen in het uiteindelijk resultaat. Gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om een last dan wel aftrekpost, rust in dit geval op eiser de bewijslast om aannemelijk te maken dat die last terecht in aanmerking is genomen. Eiser heeft hiertoe gewezen op de concept-overeenkomst. Verweerder heeft evenwel gesteld dat die niet zakelijk is en daarom de aftrekpost niet kan rechtvaardigen.

13. De rechtbank stelt vast dat de op 30 december 2011 gesloten concept-overeenkomst primair de rechtsverhouding tussen eiser en de beheermaatschappij beheerst, maar is met partijen van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of deze overeenkomst zakelijk is tevens de relatie tussen de beheermaatschappij en [D] enerzijds en het Pensioenfonds Wonen anderzijds van belang is. De rechtbank ziet zich dan ook allereerst geplaatst voor de vraag of de nevenwerkzaamheden verricht voor het Pensioenfonds Wonen in het verlengde liggen van de onderneming gedreven door de beheermaatschappij en haar in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij [E] (hierna: de onderneming).

14. Eiser beantwoordt deze vraag bevestigend en stelt in dit verband het volgende. Het is volgens hem in het belang van de onderneming dat hij deze nevenwerkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden beïnvloeden immers het ondernemersklimaat in de branche en daarmee tevens de omstandigheden waaronder de onderneming moet functioneren. Voorts bieden de nevenwerkzaamheden volop gelegenheid om te netwerken. Dit beïnvloedt de afzetmogelijkheden van de onderneming in gunstige zin, aldus eiser. Verder is de gerechtigdheid van eiser tot de onderneming voorwaarde voor het kunnen verrichten van de nevenwerkzaamheden. Indien eiser niet langer gerechtigd is tot de onderneming dan eindigt het lidmaatschap van de Centrale Branchevereniging Wonen (hierna: CBW) en daarmee zijn bestuurslidmaatschap van het Pensioenfonds Wonen.

15. Uit het gestelde in de stukken en de verklaringen van eiser ter zitting leidt de rechtbank af dat eiser vanwege zijn persoonlijke kwaliteiten is gevraagd voor de werkzaamheden bij CBW en het Pensioenfonds Wonen. Gelet hierop, en nu de nevenwerkzaamheden geen verband houden met de ondernemingsactiviteiten anders dan dat eiser daardoor als branchegenoot benoembaar is, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de nevenwerkzaamheden verricht door eiser zozeer zijn verknocht met zijn persoon dat hetgeen uit de nevenwerkzaamheden voortvloeit hem aangaat (zie ook Hoge Raad 11 januari 2013, 12/01043, ECLI:NL:HR:2013:BY8155 en Hoge Raad 24 juli 2001, 36.436, ECLI:NL:HR:2001:AB2782). De omstandigheid dat deze werkzaamheden in het belang zijn van de onderneming is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden.

16. Nu de nevenwerkzaamheden, gelet op voorgaand oordeel, zijn verknocht aan eiser en daarmee niet in het verlengde liggen van de beheermaatschappij, dient de vraag of de onderhavige overeenkomst tussen de beheermaatschappij en eiser zakelijk is in dit licht te worden beoordeeld. Dat brengt mee dat getoetst dient te worden of een willekeurige derde onder deze omstandigheden een dergelijke overeenkomst met zijn werkgever zou hebben gesloten.

17. Eiser stelt in dit verband dat de overeenkomst gesloten is vanuit de wens om zakelijk te handelen met de beheermaatschappij. In at arm’s length-verhoudingen zal immers geen enkele werkgever aan een werknemer toestaan dat hij gedurende meerdere jaren een substantieel deel van zijn werktijd besteedt aan nevenwerkzaamheden en als gevolg daarvan naast zijn volledige salaris tevens substantiële neveninkomsten verwerft, aldus eiser. Daarnaast zal volgens eiser geen enkele werknemer aanvaarden dat hij de uit de nevenwerkzaamheden ontvangen beloning mag behouden, maar dat hij door een minder dan full-time dienstverband zou worden gekort op zijn loon uit dienstbetrekking (en de daaraan gekoppelde secundaire arbeidsvoorwaarden alsmede recht op sociale uitkeringen). Gelet hierop zal volgens eiser veelal gekozen worden voor de mogelijkheid die in de overeenkomst is gekozen, te weten de afdracht van (een deel van) de neveninkomsten door de werknemer aan de werkgever. Bovendien is eiser van mening dat verweerder dient te bewijzen dat deze door hem en de beheermaatschappij gemaakte keuze onzakelijk is. Ten aanzien van de terugwerkende kracht verklaart eiser dat pas eind 2011 duidelijk werd dat de toename van de nevenwerkzaamheden een structureel karakter kreeg. Om die reden heeft hij, ten einde zakelijk te blijven handelen, vanaf het moment dat de nevenwerkzaamheden fors toenamen, te weten het jaar 2010, de afspraken laten ingaan. Met betrekking tot de met de nevenwerkzaamheden gemoeide tijd heeft eiser ter zitting veklaard dat er geen exacte tijdregistratie is. Wel is er een vergaderschema overgelegd (bijlage 14 bij het beroepschrift). Weliswaar maakte eiser altijd meer dan 40 uur voor de beheermaatschappij, maar sedert de toename van de nevenwerkzaamheden moest de zoon van eiser meer taken van hem overnemen.

18. Verweerder voert aan dat in dit geval door eiser niet aannemelijk is gemaakt dat het ontvangen van een aanzienlijk inkomen uit nevenwerkzaamheden naast het inkomen uit loondienstbetrekking onzakelijk is. Volgens verweerder hebben de nevenwerkzaamheden blijkens eerdere verklaringen van eiser ongeveer 300 tot 400 uur per jaar in beslag genomen. Onduidelijk is of, en zo ja in welke mate, dit ten koste is gegaan van de beschikbare tijd voor de beheermaatschappij. Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat de overeenkomst om de volgende reden niet zakelijk is. Hij is van mening dat het zakelijk is indien de werkgever die uren die eiser niet heeft kunnen werken in verband met zijn nevenbetrekking niet had uitbetaald. Een doorbetaling van het meerdere boven € 30.000 vindt verweerder om die reden dan ook niet zakelijk. Bovendien vindt verweerder het onzakelijk dat aan de overeenkomst terugwerkende kracht is toegekend. Een derde zou dit volgens hem nooit doen.

19. Gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van eiser gelegen nu hij de bewijslast van de aftrekpost draagt om zijn stelling, dat de overeenkomst zakelijk is, nader te onderbouwen. Hierin is eiser niet geslaagd. Nog daargelaten de terugwerkende kracht die aan de overeenkomst is gegeven, heeft eiser niet inzichtelijk gemaakt hoeveel tijd hij heeft besteed aan zijn nevenwerkzaamheden en of en in hoeverre de aan de nevenwerkzaamheden bestede tijd ten koste is gegaan van de werkzaamheden voor de beheermaatschappij in zodanige mate, dat dit tussen een niet gelieerde werkgever en werknemer tot nadere afspraken over de nevenwerkzaamheden zou leiden. In dit licht beschouwd is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet te beoordelen of de doorbetaling met uitzondering van een bedrag van € 30.000 per jaar al dan niet zakelijk is.

20. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de overeenkomst tussen eiser en de beheermaatschappij zakelijk is, zodat gelet op het verknochte karakter van de nevenwerkzaamheden verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht de aangiften inkomstenbelasting ten name van eiser over de jaren 2010 en 2011 heeft gecorrigeerd wat betreft het daarmee behaalde resultaat uit overige werkzaamheden.

21. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.