Rechtbank Gelderland, 08-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7531, AWB - 14 _ 3746 & 15_3521

Feiten

13. Bij arrest van 12 september 2014 is eiser door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens (samengevat) het opzettelijk in de periode juli tot en met januari 2009 doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over augustus en december 2008 waardoor te weinig belasting werd geheven en het plegen van valsheid in geschrift door het in de periode mei 2008 tot en met januari 2009 en juni 2009 vervalsen van vier facturen of nota’s. Eiser heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld.

14. Naar aanleiding van het eerste onderzoek ter zitting op 1 mei 2015 is eiser op 29 mei 2015 door verweerder gehoord. Vooruitlopend op deze hoorzitting heeft eiser aan verweerder bij brief van 27 mei 2015 kenbaar gemaakt dat de naheffingsaanslag gebaseerd is op de verkeerde gegevens. Volgens eiser is de aanslag ten onrechte gebaseerd op facturen uit een zwarte map. Volgens eiser is deze map niet afkomstig uit zijn administratie en liggen de facturen in deze map ook niet ten grondslag aan de door hem gedane aangiften omzetbelasting over het tweede halfjaar van 2008. Ook de strafzaak is volgens eiser ten onrechte op facturen uit deze map gebaseerd. Bij deze brief heeft eiser een drietal overzichten verstrekt. Het eerste overzicht ziet op de aan hem uitgereikte facturen uit het tweede halfjaar van 2008 die volgens eiser wel tot zijn administratie behoren. Na enkele kleine correcties volgt uit het tweede overzicht dat eiser aanspraak kon maken op € 87.696 aan aftrekbare voorbelasting. De betreffende facturen behoren tot de gedingstukken. Volgens het derde overzicht heeft eiser nog recht op een aanvullende teruggaaf van € 1.234. Van de voorbelasting heeft € 81.407 betrekking op facturen van twee onderaannemers, te weten [O] (hierna: [O] ) en [P] (hierna: [P] ).

15. Bij brief van 3 juni 2015 heeft verweerder uitspraak op het bezwaar gedaan tegen de in geschil zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting. Hierbij is verweerder, voor wat de voorbelasting betreft, uitgegaan van eisers hiervoor genoemde opgave. Verweerder stelt in deze brief dat de door [O] en [P] in rekening gebrachte btw, nog afgezien of deze facturen de realiteit weergeven, niet als voorbelasting aftrekbaar is, omdat op de door deze ondernemers verrichte prestaties de btw-verleggingsregeling van toepassing is. Verweerder stelt de verschuldigde btw vast op € 11.126, de aftrekbare voorbelasting op € 16.303 en de wegens privé gebruik auto verschuldigde btw op € 703. Per saldo bestaat recht op teruggaaf van € 4.474. Omdat € 76.935 is terugontvangen, dient de naheffingsaanslag op € 72.461 te worden gesteld. Verweerder kondigt daarom aan de aanslag te zullen verminderen met € 22.039 tot € 72.461. Ten gevolge van een vergissing van verweerder is de aanslag uiteindelijk met € 72.461 verminderd tot € 22.039. De heffingsrente is verminderd van € 4.189 naar € 703. Bij brief van 3 juni 2015 heeft verweerder een vergoeding van kosten voor indiening van het bezwaarschrift van € 188 toegekend.

Geschil

17. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

18. Voorts is in geschil of verweerder een dwangsom heeft verbeurd en of eiser recht heeft op een immateriële schadevergoeding. Ook is de door verweerder toegekende kostenvergoeding in bezwaar in geschil.

Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van het beroep niet-tijdig beslissen

Ten aanzien van het beroep tegen de naheffingsaanslag

22. Verweerder neemt het standpunt in dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd omdat de op de facturen van (onderaannemers) [O] en [P] vermelde belasting bij eiser niet als voorbelasting in aanmerking kan worden genomen. Primair omdat de op deze facturen vermelde btw vanwege de toe te passen verleggingsregeling ten onrechte in rekening is gebracht en subsidiair omdat de facturen van [O] en [P] vals zijn. Eiser betwist dat sprake is van valse facturen. Tevens beroept hij zich op opgewekt vertrouwen. Volgens eiser heeft hij bij brief van 1 oktober 2008 aan de Belastingdienst te [R] toestemming gevraagd btw in aftrek te brengen welke door [O] en [P] op hun facturen aan eiser in rekening wordt gebracht. Volgens eiser heeft een medewerker van verweerder (de heer [a] ) bij brief van 13 oktober 2008 deze toestemming verleend. Verweerder betwist het bestaan van laatstgenoemde brief en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een vals geschrift.

23. De rechtbank zal allereerst ingaan op het standpunt van eiser dat verweerder op verzoek van eiser toestemming heeft gegeven aan [O] en [P] om op hun facturen aan eiser btw in rekening te brengen en er mee heeft ingestemd dat eiser deze btw als voorbelasting kan aftrekken van de door hem verschuldigde belasting. In de door eiser overgelegde brief van 13 oktober 2008, welke volgens het opschrift afkomstig is van de Belastingdienst kantoor [R] en ondertekend is door [a] (hierna: [a] ), is het volgende vermeld:“ Betreft: antwoord op btw facturenGeachte heer [X] ,U wende zich tot mij i.v.m. de aangifte tweede helft 2008.Zoals afgesproken, jl aan de telefoon, geef ik hier een weergave van ons gesprek. U gaf aan dat enkele bedrijven u incl btw in rekening gebracht hebben en belastingdienst, de heer [G] en de heer [b] , u toe gezegd hebben deze terug te mogen vragen als voorbelasting.Ik heb met de heer [G] en de heer [b] gesproken over deze en ze gaven aan dat i.v.m. deze bedrijven de controle overzichtelijker zou zijn, als de btw vermeld zou worden op de facturen en bij aangifte OB vermeld zou worden als voorbelasting. Dat zo de omzet van deze afnemers bekend zou blijven.Wij geven u akkoord om de voorbelasting van de facturen van ondernemers die incl btw vermelden terug te vragen op de aangifte OB.”

24. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de door hem overgelegde brief van [a] daadwerkelijk afkomstig is van verweerder heeft eiser ter tweede zitting een brief van 17 juni 2011 van de Belastingdienst Oost/kantoor [S] (mevrouw [c] ) overgelegd. Volgens eiser heeft hij deze stukken in 2011 opgevraagd bij de Belastingdienst omdat deze niet meer in zijn bezit waren. Op deze brief is geen adressant vermeld, maar slechts het adres [A-straat 2] te [Z] . In deze brief is vermeld:“Betreft: onjuist woon/post/vestigingsadresGeachte heer/mevrouw,Bijgaande stukken worden u toegezonden ter uwer informatie.(…)Opmerking: onbestelbaar retour ontvangen”Bij deze brief zijn 10 bijlagen gevoegd, waaronder:- een brief van verweerder van 13 oktober 2008 ( [G] ) inzake retourzending van ter inzage verstrekte gegevens;- een vordering tot uitlevering van stukken door de officier van justitie van 3 november 2009;- bovengenoemde brief van [a] van 13 oktober 2008;- enkele andere brieven van de Belastingdienst uit 2008, 2009 en 2010 aan eiser en zijn echtgenote.

25. De rechtbank stelt in dit verband voorop, en verweerder heeft daarop ook gewezen, dat het als uitzonderlijk moet worden aangemerkt indien een inspecteur toestemming zou verlenen aan een onderaannemer in de bouwnijverheid btw in rekening te brengen aan diens afnemer en aan die afnemer toestemming te verlenen tot aftrek als voorbelasting. Dit is niet alleen in strijd met de tekst van artikel 12, vijfde lid van de Wet OB en artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, maar ook met het doel van deze bepalingen. Die doelstelling is namelijk te voorkomen dat in een door de wetgever als risicovol beschouwde sector de situatie ontstaat dat in rekening gebrachte btw niet wordt afgedragen, maar wel in aftrek moet worden toegelaten. De door eiser gestelde toestemming zou het door de wetgever met de verleggingsregeling afgedekte risico weer volledig doen herleven. Ook levert de door eiser gestelde regeling geen enkele bijdrage aan de controleerbaarheid van de onderaannemer. De aannemer is immers verplicht de aan hem door onderaannemers met toepassing van de verleggingsregeling geleverde goederen en diensten in zijn eigen aangifte te vermelden. Die verplichting vormt daarom al een controlemogelijkheid, waar de door eiser gestelde facturering met btw niets aan toevoegt.

26. Daarnaast is van belang dat verweerder betwist dat de door eiser overgelegde brief door [a] is opgemaakt. Deze komt volgens verweerder niet voor in het dossier van de Belastingdienst. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank deze (stellige) verklaring geloofwaardig. Ook heeft verweerder erop gewezen dat [a] niet betrokken is geweest bij het in 2008 en begin 2009 bij eiser ingestelde onderzoek. Wel heeft [a] in 2009 een onderzoek ingesteld bij de echtgenote van eiser. Ter zitting heeft getuige [G] verklaard dat hij absoluut geen contact heeft gehad met [a] en de in de brief genoemde collega [b] over de vraag of de voorbelasting van facturen van onderaannemers [O] en [P] afgetrokken mocht worden. Ook heeft verweerder erop gewezen dat het taalgebruik in de brief niet overeenkomt met het taalgebruik in correspondentie van de Belastingdienst in het algemeen en met dat van [a] . De rechtbank acht aannemelijk dat de schrijfstijl in de door eiser overgelegde brief niet overeenkomt met de gebruikelijk schrijfstijl van de Belastingdienst. Tevens komt de schrijfstijl in de overgelegde brief niet overeen met de stijl in het tot de gedingstukken behorende rapport van 4 september 2009 waarin [a] verslag doet van het bij de echtgenote van eiser ingestelde onderzoek.

27. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de door eiser overgelegde brief van 13 oktober 2008 niet van verweerder afkomstig is, maar door eiser valselijk is opgemaakt. Hieraan doet de door eiser ter tweede zitting overgelegde brief van 17 juni 2011 niet af, omdat ook aan het realiteitsgehalte van deze brief moet worden getwijfeld. Zo is op deze brief geen adressant vermeld, zodat niet kan worden nagegaan of het origineel van deze brief daadwerkelijk aan eiser was gericht. Wel is het adres [A-straat 2] te [Z] vermeld. De lettergrootte van dit adres wijkt echter af van de grootte van de letters van de datum en afdeling die op de brief zijn vermeld. Dat is bij de andere bijgevoegde brieven niet het geval. Volgens verweerder wijkt dit lettertype af van de gebruikelijke huisstijl. Ook blijkt uit de overgelegde brief niet welke stukken ter informatie worden toegezonden, zodat niet kan worden nagegaan of alle door eiser daarbij gevoegde bijlagen daadwerkelijk aan eiser zijn toegezonden. Ten slotte heeft verweerder ter zitting verklaard dat ook deze brief hem niet bekend is. Gelet hierop maakt eiser met overlegging van deze brief evenmin aannemelijk dat de brief van [a] van 13 oktober 2008 daadwerkelijk aan hem is verzonden. De rechtbank verwerpt daarom eisers beroep op door verweerder gewekt vertrouwen.

28. Eiser heeft ter tweede zitting het verzoek gedaan een medewerker van verweerder, de heer [d] (hierna: [d] ), als getuige te horen. Niet gesteld of gebleken is dat [d] in enige mate betrokken is geweest bij de controle van eiser in de jaren 2008 en 2009 of bij de door eiser overgelegde brief van [a] van 13 oktober 2008. Onduidelijk is daarom op welke wijze een verklaring van [d] aan het bewijs van de authenticiteit van die brief kan bijdragen. Dat, zoals door eiser onweersproken is gesteld, die brief aan de orde is gesteld in een op een later tijdstip gehouden klachtgesprek tussen eiser en [d] , doet daar niet aan af. Een toelichting in hoeverre [d] zou kunnen verklaren over de authenticiteit van de brief van 13 oktober 2008 ontbreekt. Ook had eiser [d] voor de tweede zitting kunnen oproepen; de mogelijkheid daartoe is in de uitnodiging voor de zitting vermeld. Niet kan worden gezegd dat de noodzaak - als die er al is - tot het horen van deze getuige pas tijdens de tweede zitting is ontstaan. Nu hij heeft volstaan met het oproepen van de thans gehoorde drie getuigen, moet dit voor zijn rekening komen. Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek om [d] als getuige te horen af.

29. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op opgewekt vertrouwen moet worden verworpen. Daarmee staat vast dat door [O] en [P] ten onrechte btw aan eiser in rekening is gebracht. Vast staat dat [O] de op de aan eiser gerichte facturen vermelde btw niet op aangifte heeft voldaan en dat naheffing bij [O] niet tot resultaat zal leiden. De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of eiser, los van de vraag of - zoals verweerder stelt - de facturen waarop eiser de aftrek van voorbelasting baseert vals zijn, recht heeft op aftrek van voorbelasting.

30. Voor ten onrechte in rekening gebrachte belasting geldt als uitgangspunt dat deze belasting door de afnemer niet als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht (Hof van Justitie 13 december 1989, C-342/87). Op grond van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2012, nr. BLKB2012/477M mag een inspecteur de zelfde belasting niet naheffen bij zowel de leverancier als bij de afnemer. Omdat naheffing bij de (veronderstelde) leverancier [O] geen effect zal sorteren, heeft verweerder ingevolge voornoemd besluit het recht de aftrek bij de afnemer (eiser) te weigeren. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5148, hoeft verweerder daarvoor niet eerst een aanslag aan de onderaannemer op te leggen. Naheffing dient ingevolge dit besluit slechts achterwege te blijven indien de afnemer bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet kan worden verweten dat hij niet voldoende zorgvuldig is geweest. Daarvan is volgens het besluit onder meer geen sprake indien de afnemer, kort gezegd, kennis draagt van de wettelijke bepalingen.

31. Vast staat dat eiser, zoals ook ter tweede zitting door hem is erkend, bekend was met de wettelijke verleggingsregeling. Voor zover eiser zelf als onderaannemer functioneerde, heeft hij de wettelijke verleggingsregeling op correcte wijze toegepast. Gelet hierop kan eiser aan het besluit van 27 juni 2012 geen aanspraak op aftrek van voorbelasting ontlenen en heeft verweerder de op de facturen van [O] en [P] vermelde btw terecht niet als voorbelasting in aftrek toegelaten.

32. De vraag of, zoals verweerder heeft gesteld, de door eiser overgelegde facturen van [O] en [P] vals zijn, behoeft dan geen beantwoording meer. Aan het door eiser ter tweede zitting gedane verzoek om in dat kader personen te horen die voor [O] hebben gewerkt, kan dan ook voorbij worden gegaan. Ook de vraag of, zoals verweerder ook nog heeft gesteld, de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, hoeft gelet op het hiervoor overwogene niet meer te worden beantwoord.

33. De conclusie luidt dat het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond moet worden verklaard.

Ten aanzien van de heffingsrente

34. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het beroep inzake de beschikking heffingrente in zoverre ongegrond te worden verklaard.

Ten aanzien van de dwangsom

35. Ingevolge artikel 4:17, eerste tot en met het derde lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 20 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 30 per dag en de overige dagen € 40 per dag. De eerste dag waarop de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

36. De aanslag is gedagtekend 27 mei 2010. Op grond van artikel 7:10 van de Awb eindigt de beslistermijn op een ingediend bezwaarschrift zes weken nadat de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Het bestuursorgaan kan de beslissing op bezwaar voor ten hoogste zes weken verdagen. Met inachtneming van deze termijn van in totaal 18 weken eindigde de beslistermijn op 30 september 2010.

37. Bij brief van 15 juli 2010 heeft verweerder de ontvangst van het bezwaarschrift op 11 juni 2010 bevestigd. In verband met het lopende onderzoek van de FIOD-ECD heeft verweerder in deze brief de uitspraak op bezwaar verdaagd tot en met 31 augustus 2010. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft verweerder de uitspraak om dezelfde reden verder verdaagd tot 31 oktober 2010. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 2 november 2010 beslist om de uitspraak in afwachting van de uitkomsten van de strafzaak tegen eiser aan te houden tot het tijdstip waarop in de strafzaak is beslist, maar in ieder geval tot 31 december 2010. Bij brief van 1 december 2010 heeft eiser uitdrukkelijk gevraagd om uitspraak op bezwaar te doen.

38. De rechtbank overweegt dat, anders dan verweerder kennelijk bepleit, artikel 7:10 van de Awb hem geen mogelijkheid biedt de beslissing op bezwaar zonder instemming van eiser te verdagen in afwachting van de resultaten van een strafrechtelijk onderzoek. Uit eisers brief van 1 december 2010 blijkt duidelijk dat eiser geen verdere verlenging van de beslistermijn wilde. Eisers brief van 1 december 2010 moet in dit verband tevens als een ingebrekestelling worden aangemerkt. In deze brief verzoekt eiser immers nadrukkelijk uitspraak op bezwaar te doen. Dat eiser hierin geen melding maakt van de voor verweerder resterende termijn van twee weken en de mogelijkheid een dwangsom te verbeuren doet hier niet aan af, omdat deze voorwaarden uit de Awb zelf voortvloeien. De vraag of de door eiser overgelegde vijf formulieren “Dwangsom bij niet tijdig beslissen” daadwerkelijk door eiser zijn verzonden en door verweerder zijn ontvangen – hetgeen door verweerder wordt betwist – behoeft dan geen beantwoording meer.

39. Verweerder is daarom vanaf het tijdstip van ontvangst van eisers brief van 1 december 2010 in verzuim. Verweerder heeft, door pas op 3 juni 2015 uitspraak op bezwaar te doen, de uit de ingebrekestelling voortvloeiende termijn ruim overschreden. Gelet op de duur van de overschrijding heeft verweerder de maximale dwangsom van € 1.260 verbeurd. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige zaak en de zaken van eiser tegen de hem opgelegde aanslag IB/PVV niet zodanig samenhangen als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2015 (nr. 14/05115, ECLI:NL:HR:2015:1352), dat het opleggen van één dwangsom voor die zaken gezamenlijk is gerechtvaardigd.

Ten aanzien van de immateriële schadevergoeding

40. Eiser heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Proceskosten bezwaar

43. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de vergoeding voor de door een derde in bezwaar beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 183, uitgaande van 1 punt ter waarde van € 244 voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, een wegingsfactor van 0,5 en een beperking tot 75% omdat niet geheel aan het bezwaar is tegemoet gekomen. De rechtbank is met eiser van oordeel dat niet van een lichte zaak, maar van een zaak van gemiddeld gewicht moet worden gesproken. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag aanzienlijk verminderd. De rechtbank ziet evenmin aanleiding voor een beperking vanwege de omstandigheid dat niet geheel aan het bezwaar is tegemoet gekomen. Gelet hierop zal de rechtbank de kostenvergoeding in bezwaar vaststellen op 2 punten x € 244 x 1 = € 488. Het door verweerder al toegekende bedrag komt hierop in mindering. In zoverre is het beroep gegrond.

Proceskosten beroep

44. Voor de beroepsfase stelt de rechtbank de door verweerder te vergoeden kosten vast op € 1225 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Ter zittingen zijn gelijktijdig de beroepen tegen onderhavige aanslag en tegen de aanslag IB/PVV behandeld. Er is sprake van samenhangende zaken. De rechtbank zal daarom alleen in deze zaak een vergoeding voor de zittingen vaststellen. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.