Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:129, 16/00080 en 16/00081

2.1.

Belanghebbende was sinds 29 mei 2000 in de administratie van de Belastingdienst opgenomen als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting. De onderneming betrof een eenmanszaak onder de naam [E] . De activiteiten bestonden uit het lijmen van wanden in de bouwsector. Belanghebbende maakte hierbij geregeld gebruik van onderaannemers.

2.2.

Belanghebbende heeft in 2008 per maand aangifte omzetbelasting gedaan. In de aangiften over de maanden juli tot en met december 2008 is aan verschuldigde omzetbelasting € 15.416 vermeld en als voorbelasting € 89.729. Daarnaast heeft belanghebbende de belastingvermindering voor kleine ondernemers (hierna: ko-regeling) tot een bedrag van € 2.622 toegepast. Per saldo is aan belanghebbende een bedrag van € 76.935 teruggegeven.

2.3.

Op 28 augustus 2008 is bij belanghebbende een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2008. De controle is ingesteld door [F] . Van het boekenonderzoek is op 9 oktober 2008 een rapport opgemaakt. In dit rapport is vermeld dat belanghebbende in de gecontroleerde periode ten onrechte aftrek van voorbelasting heeft geclaimd ten aanzien van facturen waarop geen omzetbelasting is vermeld en ten aanzien van offertes. Tevens is vermeld dat belanghebbende uitdrukkelijk erop is gewezen dat dit niet is toegestaan. De op de aangiften over het eerste half jaar van 2008 in aftrek gebrachte voorbelasting van € 82.023 wordt naar aanleiding van het onderzoek gedeeltelijk gecorrigeerd. De teruggaaf wordt vastgesteld op € 41.193.

2.4.

Op 13 januari 2009 is belanghebbende failliet verklaard. Het faillissement is op 16 februari 2015 geëindigd.

2.5.

Op 16 januari 2009 heeft belanghebbende aangifte gedaan bij de politie Borculo/Berkelland van diefstal en inbraak in zijn woning aan de [a-straat] 20 te [Z] , waarbij volgens belanghebbende drie verhuisdozen zijn verdwenen. In één van de dozen zat een deel van de administratie van zijn onderneming.

2.6.

Op 29 januari 2009 is bij belanghebbende een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008. De controle is ingesteld door [G] (hierna: [G] ). Tijdens de controle is geconstateerd dat verschillende facturen met pen of potlood waren gewijzigd en dat er geen aansluiting bestond tussen de administratie en de ingediende aangiften omzetbelasting. De controle is vervolgens stilgelegd. [G] heeft tijdens een verhoor in het kader van het later tegen belanghebbende ingestelde strafrechtelijke onderzoek verklaard dat hij bij zijn controle is uitgegaan van de facturen in een zwarte map, die was afgegeven bij de Belastingdienst.

2.7.

Naar aanleiding van de bevindingen tijdens het onderzoek door [G] is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen belanghebbende en zijn partner mevrouw [H] . Belanghebbende werd verdacht van het vervalsen of valselijk opmaken van facturen en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften omzetbelasting. Hij is hierover op 7 en 8 december 2009 gehoord. Tot de stukken van het geding behoort een overzichtsproces-verbaal van 18 december 2009 opgemaakt door [I] en [J] , opsporingsambtenaren van de FIOD-ECD. Tot de stukken van het geding behoren voorts de facturen die het voorwerp waren van het onderzoek van de FIOD-ECD.

2.8.

Na afloop van het strafrechtelijk onderzoek heeft [G] zijn belastingcontrole vervolgd en daarvan een controlerapport opgemaakt dat op 14 april 2010 aan de curator van belanghebbende is toegezonden (hierna: het rapport). De uitkomsten van dat strafrechtelijke onderzoek zijn verwerkt in het rapport. In het rapport is vermeld dat op diverse facturen wijzigingen zijn aangebracht, waardoor er onjuiste bedragen aan voorbelasting in de aangiften zijn meegenomen. Gewezen wordt op facturen van onder andere [K] , [L] en [M] . Daarnaast wordt in het rapport opgemerkt dat het vermoeden bestaat dat ook een aantal andere facturen valselijk door belanghebbende is opgemaakt om een hogere teruggave van omzetbelasting te bewerkstelligen. Volgens de controlerend ambtenaar leidt dit tot de conclusie dat belanghebbende tot een bedrag van € 91.175 aan voorbelasting teveel in aftrek heeft gebracht in zijn aangiften. Daarnaast worden correcties van € 703 wegens privégebruik auto en € 2.622 wegens het ten onrechte toepassen van de ko-regeling aangekondigd. In totaal wordt een naheffingsaanslag van € 94.500 aangekondigd.

2.9.

Met dagtekening 27 mei 2010 heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het tijdvak 1 juni 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 94.500. Weliswaar vermeldt de naheffingsaanslag als tijdvak de hiervoor genoemde periode, maar hij ziet slechts op het derde en vierde kwartaal van 2008. Tevens is € 4.189 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2.10.

In het proces-verbaal van ambtshandeling van 18 augustus 2010 van de onder 2.7 genoemde opsporingsambtenaren is onder meer het volgende opgenomen:

- factuur [S] aan [X] dd. 27-4-2008 nr. 98 ten bedrage van € 7.460,- inclusief OB

- factuur [S] aan [X] dd. 8-6-2008 nr. 101 ten bedrage van € 6.683,04 inclusief OB

- factuur [S] aan [X] dd. 22-8-2008 nr. 102 ten bedrage van € 8.075,34 inclusief OB

- factuur [S] aan [X] dd. 14-10-(2008) nr. 105 ten bedrage van € 13.199,48 inclusief OB

- factuur [S] aan [X] dd. 22-10-2008 nr. 107 ten bedrage van €13.018,60- inclusief OB

- factuur [S] aan [X] dd. 26-10-208 nr. 108 ten bedrage van € 3.229,66 inclusief OB

Volgens een handmatige aantekening op deze facturen zijn de factuurbedragen contant betaald en zijn de facturen voorzien van een handtekening waaruit kan worden opgemaakt dat deze afkomstig is van [O] . Bij vergelijking van deze handtekeningen met de handtekening waarmee [O] zijn eigen getuigenverklaring G-04 heeft ondertekend valt op dat de handtekeningen op de facturen geen enkele overeenkomst vertoont met de handtekening van zijn eigen getuigenverklaring. Hierdoor ontstaat ten aanzien van deze facturen het vermoeden dat de facturen door [X] zijn voorzien van de aantekening ‘contant’ en een vervalste handtekening.”

2.11.

Belanghebbende is bij vonnis van 12 februari 2013 door de rechtbank Oost-Nederland veroordeeld wegens (samengevat) het opzettelijk in de periode juli 2008 tot en met januari 2009 doen van onjuiste of onvolledige aangifte(n) omzetbelasting over de periode juni tot en met december 2008 waardoor te weinig belasting werd geheven en het plegen van valsheid in geschrift door het in de periode mei 2008 tot en met januari 2009 en juni 2009 vervalsen van vijf facturen of nota’s.

2.12.

Op 24 februari 2014 heeft belanghebbende een e-mail gestuurd naar [P] , medewerker van de Belastingdienst, met voor zover van belang de volgende inhoud:

2.13.

Bij arrest van 12 september 2014 is belanghebbende door het Hof veroordeeld wegens (samengevat) het opzettelijk in de periode juli tot en met januari 2009 doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over augustus en december 2008 waardoor te weinig belasting werd geheven en het plegen van valsheid in geschrift door het in de periode mei 2008 tot en met januari 2009 en juni 2009 vervalsen van drie facturen of nota’s. De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep verworpen.

2.14.

Naar aanleiding van het eerste onderzoek ter zitting bij de Rechtbank op 1 mei 2015 (behandeling van het beroep met zaaknummer AWB 14/3746) is belanghebbende op 29 mei 2015 door de Inspecteur gehoord. Vooruitlopend op deze hoorzitting heeft belanghebbende aan de Inspecteur bij brief van 27 mei 2015 kenbaar gemaakt dat de naheffingsaanslag gebaseerd is op de verkeerde gegevens. Volgens belanghebbende is de belastingaanslag ten onrechte gebaseerd op facturen uit een zwarte map. Volgens belanghebbende zijn deze facturen niet afkomstig uit zijn administratie en liggen de facturen ook niet ten grondslag aan de door hem gedane aangiften omzetbelasting over het tweede halfjaar van 2008. Ook de strafzaak is volgens belanghebbende ten onrechte op facturen uit deze map gebaseerd. Bij deze brief heeft belanghebbende een drietal overzichten verstrekt. Het eerste overzicht ziet op de aan hem uitgereikte facturen uit het tweede halfjaar van 2008 die volgens belanghebbende wel tot zijn administratie behoren. Na enkele kleine correcties volgt uit het tweede overzicht dat belanghebbende aanspraak kon maken op € 87.696 aan aftrekbare voorbelasting. De desbetreffende facturen behoren tot de gedingstukken. Volgens het derde overzicht heeft belanghebbende nog recht op een aanvullende teruggaaf van € 1.234. Van de voorbelasting heeft € 81.407 betrekking op facturen van twee onderaannemers, te weten [O] (hierna: [O] ) en [Q] (hierna: [Q] ), de eenmanszaak van [R] (hierna: [R] ). Hierna worden deze facturen tezamen ook wel aangeduid als “de betwiste facturen”.

2.15.

Bij brief van 3 juni 2015 heeft de Inspecteur uitspraak op het bezwaar gedaan tegen de in geschil zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting. Hierbij is de Inspecteur, voor wat de voorbelasting betreft, uitgegaan van de door belanghebbende verstrekte opgave (zie 2.14). De Inspecteur stelt in deze brief dat de door [O] en [Q] in rekening gebrachte omzetbelasting, nog afgezien of deze facturen de realiteit weergeven, niet als voorbelasting aftrekbaar is, omdat op de door deze ondernemers verrichte prestaties de verleggingsregeling van toepassing is. De Inspecteur stelt de verschuldigde omzetbelasting vast op € 11.126, de aftrekbare voorbelasting op € 16.303 en de wegens privégebruik auto verschuldigde omzetbelasting op € 703. Per saldo bestaat recht op teruggaaf van € 4.474. Omdat € 76.935 is terugontvangen, dient de naheffingsaanslag op € 72.461 te worden gesteld. De Inspecteur kondigt daarom aan de naheffingsaanslag te zullen verminderen met € 22.039. Door een vergissing van de Inspecteur is de naheffingsaanslag uiteindelijk met € 72.461 verminderd tot € 22.039. De heffingsrente is verminderd van € 4.189 naar € 703.

2.16.

De Inspecteur heeft op 29 juli 2015 bij [O] als administratieplichtige een derdenonderzoek ingesteld. Hiervan is op 29 juli 2015 een verslag opgemaakt. Bij dit verslag is een verklaring van [O] gevoegd waarin hij onder meer verklaart dat de door belanghebbende overgelegde facturen met de naam “ [S] ” (hierna: [S] ) niet door hem, en tevens niet in opdracht van hem, zijn opgemaakt, dat hij per project slechts bedragen van enkele honderden euro’s factureerde, dat hij de op de facturen vermelde bedragen nooit heeft ontvangen, en dat de op de facturen vermelde handtekeningen niet overeenkomen met zijn handtekening.