Rechtbank Gelderland, 24-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8113, AWB - 15 _ 649

1. [A] (hierna: [A] ) was houder van alle aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] ). [D] was houder van alle aandelen in eiseres. [A] is (indirect) enig bestuurder van voornoemde vennootschappen.

2. Met dagtekening 14 februari 2007 is door [E] (hierna: [E] ) en [D] een intentieverklaring opgesteld betreffende de levering door [E] aan [D] van de onroerende zaken gelegen aan de [A-straat 1] en [A-straat 2] te [Z] (hierna: de onroerende zaken) voor een bedrag van € 1.200.000. Deze overeenkomst had een looptijd tot 1 november 2007.

3. Bij akte van levering van 5 november 2007 zijn de onroerende zaken door [E] (aangeduid als verkoper) aan eiseres (aangeduid als koper) geleverd. Hierbij is door de notaris namens eiseres een bedrag van € 72.000 aan overdrachtsbelasting voldaan. In de leveringsakte is verwezen naar een koopovereenkomst van 14 februari 2007. Voorts is in de leveringsakte onder meer het volgende opgenomen:

1. onvoorwaardelijk en niet onderhavig aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging dan ook;

2. niet bezwaard met beslagen of rechten van hypotheken danwel inschrijvingen daarvan danwel niet bezwaard met andere beperkte rechten, behoudens de in deze akte vermelde;

3. niet bezwaard met kwalitatieve verplichtingen, zoals bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek, behoudens de in deze akte vermelde;

4. niet belast met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde.

4. Eveneens op 5 november 2007 is tussen [E] en eiseres een akte “recht van wederinkoop” opgemaakt. In deze akte is verwezen naar voornoemde akte van levering en is onder meer het volgende opgenomen:

“- dat verkoper zich het recht van wederinkoop heeft voorbehouden voor de tijd van vijf jaar, zodat bovenbedoelde levering is geschied onder de ontbindende voorwaarde van inroeping van dit recht door verkoper;

- dat verkoper derhalve tot vijf jaar na heden de bevoegdheid heeft de koopovereenkomst te ontbinden onder restitutie van de betaalde koopprijs (…)

5. Eveneens op 5 november 2007 is tussen [E] en eiseres een akte “aanvulling recht van wederinkoop” opgemaakt. In die akte is onder meer het volgende opgenomen:

“- dat de wederinkoop uitsluitend om fiscale redenen is overeengekomen;

- dat in verband daarmee partijen

- dat het uitoefenen van het recht van wederinkoop door verkoper slechts kan plaatsvinden op initiatief van koper, die verkoper voor alle mogelijke nadelige fiscale en financiële gevolgen voor verkoper voortvloeiende uit het gebruik maken van het recht van wederinkoop volledig vrijwaart;

- dat indien verkoper overgaat tot wederinkoop verkoper gelijktijdig verplicht zal zijn tot verkoop en levering aan koper van voormeld registergoed voor dezelfde koopprijs als waarvoor het registergoed is teruggekocht.”

Ook die akte is namens eiseres door [A] ondertekend. Deze akte is niet ter registratie aangeboden bij verweerder.

6. Op 12 november 2008 heeft eiseres met Stichting [F] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de onroerende zaken. De koopovereenkomst is namens eiseres door [A] ondertekend. De koopprijs bedraagt € 1.500.000.

7. Bij akte van 31 maart 2009, tijdstip 11.32 uur, zijn de onroerende zaken door eiseres teruggeleverd aan [E] voor een bedrag van € 1.200.000.

8. Bij akte van 31 maart 2009, tijdstip 11.42 uur, zijn de onroerende zaken door [E] als eigenaar en [D] als verkoper geleverd aan Stichting [F] voor een bedrag van € 1.500.000.

9. Op 15 januari 2010 heeft notaris [G] , handelend als gevolmachtigde van [E] en eiseres, aangifte gedaan ter verkrijging van teruggaaf van de overdrachtsbelasting betreffende de levering op 5 november 2007 van de onroerende zaken door [E] aan eiseres op de grond dat door het inroepen van de akte van wederinkoop de toestand van vóór de verkrijging feitelijk en rechtens is hersteld.

10. Naar aanleiding van het verzoek van 15 januari 2010 heeft de inspecteur telefonisch inlichtingen ingewonnen bij [A] . Van dit gesprek is een handgeschreven notitie gemaakt.

11. Bij beschikking van 26 mei 2010 is de teruggaaf verleend.

12. Op 31 oktober 2012 is een derdenonderzoek gestart bij Stichting [F] . In het kader van dat derdenonderzoek heeft op 6 november 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen [E] en diens echtgenote enerzijds en verweerder anderzijds. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“8. Waarom is overgegaan tot een overeenkomst met recht van wederinkoop? Is deze overeenkomst nog voorhanden?

13. Op 21 november 2012 is een deelonderzoek ingesteld bij eiseres. Bij brief van 6 december 2012 zijn de bevindingen van dit onderzoek aan eiseres meegedeeld. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

14. In geschil is het antwoord op de vraag of de boete terecht aan eiseres is opgelegd. Ter zake van de heffingsrente heeft verweerder erkend dat deze tot een te hoog bedrag in rekening is gebracht.

15. Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat het aan opzet van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Subsidiair heeft verweerder gesteld dat sprake is van grove schuld.

16. Opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige, bijvoorbeeld diens adviseur, mag voor de vaststelling van de hoogte van de boete, niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur (vergelijk Hoge Raad 1 december 2006, nr. 40 369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, BNB 2007/151).

17. Verweerder heeft een boete van 50% van het na te heffen bedrag opgelegd aan eiseres. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden (op de koop toe nemen) van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting op aangifte wordt voldaan dan wel niet of niet tijdig betaald is.

18. De rechtbank is van oordeel dat bij eiseres sprake is van ten minste voorwaardelijk opzet. Daarbij wordt het opzet van [A] aan eiseres toegerekend, waarbij eiseres als functioneel dader kan worden beschouwd op grond van de zogeheten IJzerdraadcriteria (Hoge Raad 23 februari 1954, NJ 1954, 378). Op grond van die criteria kan een rechtspersoon als dader worden aangemerkt indien deze erover vermocht te beschikken of de verboden handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en zij het plaatsvinden van die handelingen heeft aanvaard of placht te aanvaarden. Nu [A] als bestuurder namens eiseres heeft gehandeld, is ten aanzien van [A] aan deze criteria voldaan.

19. Voor de beoordeling in hoeverre sprake is van opzet neemt de rechtbank de volgende feiten in overweging:

-

In de leveringsakte is vermeld dat sprake is van een onvoorwaardelijke verkoop.

-

Op dezelfde datum is tussen eiseres en [E] een akte “recht van wederinkoop” opgesteld en ondertekend, waaruit blijkt dat sprake was van een voorwaardelijke verkoop. Op grond daarvan had [E] gedurende vijf jaar de bevoegdheid de koopovereenkomst te ontbinden.

-

Op dezelfde datum is tussen eiseres en [E] een akte “aanvulling recht van wederinkoop” opgesteld en ondertekend, waaruit blijkt dat - in afwijking van de akte “recht van wederinkoop” - het initiatief voor een eventuele ontbinding bij eiseres lag en waarin is overeengekomen dat [E] na terugkoop de onroerende zaken gelijktijdig opnieuw voor hetzelfde bedrag aan [D] zal verkopen.

-

De akte “recht van wederinkoop” is bij de Belastingdienst ter registratie aangeboden, de akte “aanvulling recht van wederinkoop” niet.

-

[A] heeft in persoon de aktes getekend.

-

[A] heeft vaker vastgoedtransacties uitgevoerd en is bekend met het feit dat op grond van de wet bij een verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging de waarde waarover de belasting wordt berekend wordt verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd was.

-

[A] heeft bevestigd dat de reden voor het bedingen van de omschreven voorwaarde is gelegen in het feit dat eiseres voornemens was de onroerende zaken door te verkopen, maar vreesde dit niet binnen zes maanden na de aankoop te kunnen bewerkstelligen, in welk geval bij de verkoop opnieuw overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn.

-

[A] heeft de notaris gevraagd of hiervoor een oplossing mogelijk was.

-

Eiseres heeft op 12 november 2008 een koopovereenkomst met Stichting [F] gesloten voor een bedrag van € 1.500.000.

-

De teruglevering aan [E] op 31 maart 2009 heeft plaatsgevonden tegen vergoeding van de koopsom van € 1.200.000.

-

Bij de aangifte van 15 januari 2010 heeft de notaris wel de akte “recht van wederinkoop” overgelegd, maar geen melding gemaakt van de akte “aanvulling recht van wederinkoop”. Deze is ook niet overgelegd.

-

In het telefoongesprek met de inspecteur, naar aanleiding van de aangifte van 15 januari 2010, heeft [A] verklaard dat de (of ten minste: een) reden voor de ontbindende voorwaarde in de akte “recht van wederinkoop” was gelegen in het feit dat [E] de vrijheid wilde houden om in de toekomst nog gebruik te kunnen maken van de onroerende zaak en deze terug te kopen.

-

[E] heeft verklaard dat hij in ieder geval niet van plan was om het onroerend goed terug te kopen.

20. Duidelijk is dat een constructie is bedacht met het oogmerk om overdrachtsbelasting te besparen. De rechtbank constateert dat niet precies volgens de akte “aanvulling recht van wederinkoop” is gehandeld, aangezien in dat geval nog een leveringsakte van 31 maart 2009 zou moeten bestaan waarbij [E] aan eiseres teruglevert, waarna eiseres als eigenaar (en niet louter als verkoper) in de leveringsakte jegens Stichting [F] zou zijn vermeld. Niettemin is de kennelijke bedoeling geweest de oorspronkelijke leveringsdatum tussen [E] en eiseres naar de toekomst te verschuiven, zodat de opvolgende levering binnen zes maanden zou plaatsvinden. Niet in geschil is dat de teruggegeven overdrachtsbelasting terecht is nageheven.

21. Eiseres heeft aangevoerd dat het initiatief bij de notaris lag en dat eventueel opzet van de notaris niet aan haar kan worden toegerekend. Gelet echter met name op de onderlinge tegenstrijdigheden in de akte “recht van wederinkoop” en de akte “aanvulling recht van wederinkoop”, welke aktes beide door [A] zelf zijn ondertekend, het feit dat de onroerende zaken reeds waren verkocht aan een derde voordat de onroerende zaken werden teruggeleverd aan [E] , het feit dat de hele constructie is opgezet met het kennelijke doel overdrachtsbelasting te besparen in weerwil van de juridische belemmeringen en het feit dat [A] tegen de inspecteur in elk geval deels onjuiste informatie heeft verstrekt door te verklaren dat [E] een belang had bij de ontbindende voorwaarde, komt de rechtbank tot de conclusie dat [A] moet hebben begrepen dat sprake was van een situatie waarin te weinig overdrachtsbelasting is betaald dan wel ten onrechte teruggaaf is verzocht. Door het uitvoeren van de hiervoor beschreven handelingen heeft hij ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. Zoals hiervoor is overwogen, wordt het (voorwaardelijk) opzet van [A] aan eiseres toegerekend, zodat eiseres zelf opzet is te verwijten.

22. De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat terecht een boete aan eiseres is opgelegd. Zij ziet geen reden voor matiging en acht ook overigens de boete passend en geboden. Namens eiseres is aangevoerd dat het totaal van boetes (ook aan [E] en de notaris is een boete opgelegd) erg hoog is. De aan de andere betrokkenen opgelegde boetes regarderen eiseres echter niet. Ten aanzien van elk van de betrokkenen dient afzonderlijk te worden beoordeeld of deze verwijtbaar / opzettelijk heeft gehandeld en wat een passende boete is, los van de vraag welke boete aan een andere betrokkene voor diens rol is opgelegd. De stelling van eiseres dat zij in feite niet heeft geprofiteerd van de teruggave, omdat zij is gefailleerd, acht de rechtbank niet relevant. De hoogte van de boete is gerelateerd aan de ernst van het verwijt en niet aan de mate van gerealiseerd voordeel, nog daargelaten dat de teruggave het tekort in het faillissement heeft verminderd.

23. In zijn verweerschrift heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat de heffingsrente moet worden vastgesteld op het door eiseres voorgestane bedrag van € 5.705. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het de heffingsrente betreft.

25. De rechtbank vindt geen aanleiding voor het vaststellen van een proceskostenvergoeding. Gebleken is dat de gemachtigde optreedt in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris. Niet aannemelijk is dat eiseres de gemachtigde moet betalen voor diens werkzaamheden. Er is ook geen factuur overgelegd waaruit blijkt dat er ten laste van eiseres of de boedel kosten worden gemaakt. Ter zitting is verklaard dat een eventuele proceskostenvergoeding in mindering kan strekken op de totale vordering die eiseres kan indienen bij de aansprakelijkheidsverzekering van de notaris. Daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van kosten die op eiseres drukken. Wel zal de rechtbank bepalen dat verweerder het griffierecht aan eiseres dient te vergoeden.