Rechtbank Gelderland, 21-01-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:199, AWB - 15 _ 66

2. In dit verband heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

3. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt.

4. In geschil is of de onderhavige naheffingsaanslag kansspelbelasting terecht is opgelegd. Met name de volgende vragen houden partijen verdeeld:

- of eiser recht heeft op een vrijstelling op grond van artikel 52 van het Besluit voorkoming dubbele belasting;

- of de heffing van kansspelbelasting in strijd is met de vrijheid van dienstenverkeer binnen de Europese Unie (artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, hierna: VWEU);- of de heffing van kansspelbelasting in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol behorend bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

5. Artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: WKB, tekst 2013) bepaalt, voor zover hier van belang:

6. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de WKB wordt een kansspel als binnenlands beschouwd, indien het wordt gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd. Artikel 2, derde lid, van de WKB bepaalt dat een kansspel als buitenlands wordt beschouwd, indien het niet valt onder het tweede lid.

7. In artikel 3, eerste lid, onder b, van de WKB wordt, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

8. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de WKB bedraagt de belasting 29 percent. Op grond van het tweede lid wordt, in het geval waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van toepassing is, voor het berekenen van de belasting de prijs met 100/71 vermenigvuldigd als degene die de prijs verschuldigd is de belasting voor zijn rekening neemt. In de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van toepassing is, wordt ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, van de WKB de belasting geheven door inhouding op de prijs, waarbij de inhoudingsplichtige degene is die de prijs verschuldigd is.

9. Artikel 8, eerste lid, van de WKB bepaalt dat in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van toepassing is, de belasting op aangifte moet worden voldaan.

10. De Duitse Rennwet- und Lotteriegesetz luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

11. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb) is een in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot een prijs van een buitenlands kansspel vrijgesteld van de daarop betrekking hebbende kansspelbelasting, indien die prijs is onderworpen aan een gelijksoortige belasting, die vanwege een ander land of andere Mogendheid wordt geheven.

12. Eiser stelt dat de vrijstelling van artikel 52, eerste lid, van het BvdB van toepassing is. Hij heeft daartoe gewezen op de Leidraad loterijbelasting die tot 29 december 2010 geldig was (hierna: de Leidraad) en voor onder meer in Duitsland gewonnen prijzen dubbele belasting veronderstelde. Daarnaast heeft eiser aangevoerd dat hem noch in Duitsland noch in Nederland juiste informatie over de Nederlandse heffing van een in Duitsland gewonnen prijs is gegeven.

13. Naar het oordeel van de rechtbank is de gewonnen prijs in Duitsland niet onderworpen aan een gelijksoortige belasting. De Duitse belasting is verschuldigd over de inleg en niet over de prijs. Deze dient te worden betaald door de organisator. Daarmee is geen sprake van een gelijksoortige belasting. Dat eiser in Duitsland te horen heeft gekregen dat hij over zijn prijs in Nederland geen kansspelbelasting zou hoeven te betalen omdat de prijs in Duitsland al belast was, zoals hij aanvoert, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu - zoals hiervoor is overwogen - de prijs in Duitsland niet belast is. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het beroep van eiser op artikel 52 Bvdb niet slaagt. De verwijzing naar de Leidraad kan evenmin tot een ander oordeel leiden nu deze in 2010 is ingetrokken.

14. Op grond van artikel 56 VWEU zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat artikel 56 VWEU is geschonden naar de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1625 en ECLI:NL:HR:2014:1624. Daarin is geoordeeld dat buitenlandse pokertoernooien ongunstiger worden behandeld dan binnenlandse pokertoernooien. Volgens eiser geldt dit ook voor buitenlandse loterijen ten opzichte van binnenlandse loterijen. In Duitsland is volgens eiser door de Westdeutsche Lotterie al Lotteriesteuer over de inleg van de spelers afgedragen aan de Duitse belastingdienst (16,67%). Dit komt, aldus eiser, overeen met de Nederlandse kansspelbelasting. Daarnaast moet de Westdeutsche Lotterie een Konzessionsbeitrag van 24% van de inleg afdragen. Nu daarnaast ook in Nederland nog kansspelbelasting moet worden afgedragen, wordt een prijs die is gewonnen in een buitenlandse loterij zwaarder belast dan diezelfde prijs indien deze in Nederland zou zijn gewonnen. In Nederland wordt enkel 29% aan kansspelbelasting geheven. Voor dit verschil in behandeling bestaat, aldus eiser, geen rechtvaardigingsgrond.

15. Met betrekking tot het beroep van eiser op artikel 56 VWEU overweegt de rechtbank als volgt. De belastingdruk voor eiser, als gerechtigde van de in Duitsland gewonnen prijs, is gelijk aan de belastingdruk die zou gelden voor dezelfde prijs, wanneer die in Nederland zou zijn gewonnen. Op grond van artikel 3, eerste lid, letter b, van de WKB, zijn heffingsgrondslag en tarief voor binnen- en buitenlandse prijzen immers gelijk: de belasting wordt geheven naar de prijzen en het tarief is 29%. In beide gevallen is de winnaar belastingplichtig, maar bij een binnenlandse prijs is degene die de prijs verschuldigd is inhoudingsplichtig op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de WKB. Slechts de wijze van heffing verschilt dus: de belasting wordt bij een binnenlandse prijs geheven door inhouding op die prijs zodat slechts 71% daarvan aan de winnaar wordt uitgekeerd. De in Duitsland gewonnen prijs is daarentegen geheel aan de winnaar uitbetaald, waarna vervolgens in Nederland 29% belasting wordt geheven over de prijs. Er is derhalve geen sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, zodat de rechtbank tot het oordeel komt dat geen sprake is van een belemmering voor Nederlandse belastingplichtigen voor deelname aan een Duitse loterij. Er is daarom geen belemmering van het vrije dienstenverkeer, zodat het beroep op schending van artikel 56 van het VWEU dient te worden verworpen.

16. De rechtbank toetst vervolgens aan artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk persoon of rechtspersoon is alleen dan gerechtvaardigd indien de inbreuk in overeenstemming is met het nationale recht (“lawful”), de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient en er een redelijke mate van evenredigheid is tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd. Dit laatste vereist het bestaan van een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe (vgl. Hoge Raad 3 april 2009, ECLI: NL:HR:2009:LJN BC2816).

17. Volgens eiser heft zowel Duitsland als Nederland kansspelbelasting en in dat geval is er geen “fair balance” tussen het algemene en individuele belang. Er is sprake van een individuele buitensporige last voor eiser ten opzichte van een prijswinnaar die in Duitsland woont.

18. Dat er sprake is van een individuele en buitensporige last heeft eiser niet aannemelijk gemaakt en valt ook niet af te leiden uit het tarief van 29%, dat naar het oordeel van de rechtbank niet disproportioneel is. Ook heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij in Duitsland over zijn prijs kansspelbelasting heeft betaald. De heffing in Duitsland betreft immers de inleg, niet de gewonnen prijs. Het beroep op strijd met artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM kan dus niet slagen.

19. Gelet op al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.