Rechtbank Gelderland, 10-05-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2440, AWB - 15 _ 3063 en 15_3064

1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting. Haar activiteiten bestaan, volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, uit “het (doen) verwerven, bezwaren, ontwikkelen, exploiteren, verhandelen, vervreemden en (ver)bouwen van (projecten van) onroerende zaken”.

2. Op 26 augustus 2013 is verweerder een boekenonderzoek gestart bij eiseres over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012. Op 16 september 2013 is van dit onderzoek rapport uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport zijn de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd.

3. In 2008 heeft eiseres een project gerealiseerd te [Q] , bestaande uit de bouw van 22 bedrijfsunits. Hiervan zijn er in 2008 elf units verkocht. In 2011 zijn twee units verhuurd waarbij geopteerd is voor belaste verhuur. De overige negen units staan leeg en worden niet verhuurd.

4. Eiseres heeft in de jaren 2009 tot en met 2012 een pand aan de [A-straat 1] te [Z] verhuurd, welke verhuur vrijgesteld is van omzetbelasting.

5. In 2009, 2011 en 2012 heeft eiseres een drietal panden geleverd. Deze leveringen waren vrijgesteld van omzetbelasting.

6. In 2009 en in 2012 heeft eiseres een auto verkocht. Deze leveringen waren belast met omzetbelasting.

7. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

-

kan bij het bepalen van de aftrek van voorbelasting op de autokosten, de accountantskosten en de overige algemene kosten voor het bepalen van de pro rata worden aangesloten bij het werkelijk gebruik?;

-

mag de gerealiseerde omzet met betrekking tot de verkochte panden bij de berekening van de pro rata buiten beschouwing worden gelaten?

8. Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven dat de boete inzake de naheffingsaanslag over het jaar 2012 dient te worden vernietigd. Het beroep is in zoverre gegrond.

9. Eiseres heeft ter zitting haar stelling dat de autokosten en accountantskosten rechtstreeks toerekenbaar zijn aan belaste prestaties ingetrokken.

10. Eiseres stelt dat voor het bepalen van de pro rata ten aanzien van de autokosten, accountantskosten en de overige algemene kosten (hierna: de algemene kosten) de evenredigheidsmethode, waarbij wordt uitgegaan van de omzetverhouding tussen vrijgestelde en belaste prestaties, tot een onredelijk resultaat leidt. Eiseres stelt dat moet worden aangesloten bij het werkelijk gebruik van de algemene kosten. Volgens eiseres moet het werkelijk gebruik worden bepaald op basis van de verhouding in het gebruik van de vierkante meters vloeroppervlak van het pand aan de [A-straat 1] te [Z] en de vierkante meters vloeroppervlak van de bedrijfsunits in [Q] . Daarbij stelt eiseres tevens dat de leegstaande bedrijfsunits gelijk moeten worden gesteld met de belast verhuurde bedrijfsunits.

11. Artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968 (hierna UB) luidt, voor zover hier van belang:

12. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast voor het feit dat de evenredigheidsmethode voor het bepalen van de pro rata geen juist beeld geeft van het werkelijk gebruik op eiseres rust. Het is daarbij aan eiseres om aan de hand van nauwkeurige en objectief vast te stellen gegevens het werkelijk gebruik van de kosten aannemelijk te maken (zie HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0823).

13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat een berekening op basis van het aantal vierkante meters vloeroppervlakte van de bij eiseres in bezit zijnde panden een getrouw beeld geeft van het werkelijk gebruik van de algemene kosten, waaronder de autokosten. Het ligt veeleer voor de hand om bij het werkelijk gebruik van autokosten, gelijk verweerder heeft gesteld, uit te gaan van bijvoorbeeld een kilometeradministratie. Eiseres heeft echter geen kilometeradministratie bijgehouden of andere verifieerbare gegevens met betrekking tot het gebruik van de autokosten overgelegd. Evenmin is het gebruik van de overige algemene kosten inzichtelijk gemaakt. De enkele stelling van eiseres dat een berekening op basis van vierkante meters vloeroppervlakte de meest aannemelijke methode is, is niet voldoende. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen aanleiding af te wijken van de pro rata methode. De beroepsgrond faalt.

14. In artikel 174, lid 2, van de Btw-Richtlijn is, voor zover hier van belang, bepaald dat bij de berekening van pro rata buiten beschouwing dient te worden gelaten:

15. Gesteld noch gebleken is dat eiseres de door haar verkochte panden in het kader van haar onderneming heeft gebruikt. De rechtbank zal derhalve uitsluitend beoordelen of sprake is van bijkomstige handelingen met betrekking tot onroerende zaken.

16. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 29 april 2004, C-77/01 (Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM); ECLI:NL:XX:2004:AV1355) overwogen dat het niet opnemen van bepaalde bijkomstige handelingen in de noemer van de breuk, beoogt de negatieve effecten van dit aan de berekening inherente gevolg voor de belastingplichtige weg te werken om zo te vermijden dat deze handelingen die berekening vervalsen, en aldus de doelstelling van neutraliteit, die door het gemeenschappelijk stelsel van BTW wordt gewaarborgd, beoogt te verzekeren (rechtsoverweging 75). De berekening van de aftrek zou worden vervalst, indien alle opbrengsten die verband houden met een belastbare activiteit in deze noemer worden opgenomen, wanneer de verkrijging van die opbrengsten generlei gebruik van goederen of diensten waarvoor BTW verschuldigd is of slechts een zeer beperkt gebruik daarvan impliceert (rechtsoverweging 76).

17. In zijn arrest van 29 oktober 2009, C-174/08 (NCC Construction Danmark A/S, ECLI:NL:XX:2009:BK2574) heeft het Hof van Justitie overwogen dat het doel van artikel 174, lid 2 van de Btw-Richtlijn met name blijkt uit de toelichting bij het voorstel voor de Zesde richtlijn, dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 29 juni 1973 bij de Raad van de Europese Gemeenschappen heeft ingediend (zie Bulletin van de Europese Gemeenschappen, supplement 11/73, blz. 21). In deze toelichting wordt verklaard dat ''de in dit lid bedoelde elementen voor de berekening van het verhoudingsgetal buiten beschouwing [moeten] worden gelaten, opdat deze elementen de werkelijke betekenis van de bedrijfsuitoefening niet verkeerd weerspiegelen, te weten voor zover dergelijke elementen geen uitvloeisel zijn van de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige. Dit is het geval bij de verkoop van investeringsgoederen en van de slechts incidenteel uitgevoerde handelingen met betrekking tot onroerende goederen of de financiering; met andere woorden de handelingen die ten opzichte van de totale omzet van het bedrijf slechts van secundaire of toevallige betekenis zijn. Deze handelingen worden overigens slechts buiten beschouwing gelaten indien zij niet tot de gebruikelijke bedrijfswerkzaamheden van de belastingplichtige behoren.'' (rechtsoverweging 30).

18. Uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel van eiseres volgt dat onder meer de aan- en verkoop van onroerende zaken tot de bedrijfsactiviteiten van eiseres behoort. Uit de stukken van het geding en hetgeen eiseres ter zitting heeft verklaard volgt voorts dat tot en met 2008 projectontwikkeling de hoofdactiviteit van eiseres vormde en het verhuren van onroerende zaken daaraan ondergeschikt was. Door de crisis in de bouwsector is vanaf 2009 de projectontwikkeling nagenoeg tot stilstand gekomen. Eiseres heeft vanaf 2009 onder meer enkele voor de verkoop bestemde bedrijfsunits verhuurd en enkele panden aan- en verkocht.

19. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat, weliswaar ten gevolge van externe factoren, de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten van eiseres zijn gewijzigd van projectontwikkeling in de verhuur en verkoop van onroerende zaken en dat de omzet die is gerealiseerd met deze laatste twee activiteiten bij de berekening van de pro rata in aanmerking dient te worden genomen. Anders dan eiseres stelt is daarbij niet van belang dat eiseres projectontwikkeling nog steeds als haar hoofdactiviteit beschouwt. Eiseres heeft immers ook erkend dat de bedrijfsvoering waarschijnlijk structureel is gewijzigd als gevolg van de crisis. Bovendien heeft eiseres in de onderhavige jaren met projectontwikkeling in het geheel geen omzet gerealiseerd. De projectontwikkeling dient bij de berekening van de pro rata buiten beschouwing te blijven. Voorts ziet de rechtbank geen aanleiding de verkoop van onroerende zaken bij de berekening van de pro rata anders te behandelen dan de verhuur van onroerende zaken. Beide activiteiten vormen immers, zij het noodgedwongen en beide met een beperkte omvang en omzet, thans de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten van eiseres.

20. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van bijkomstige handelingen met betrekking tot onroerende zaken. De naheffingsaanslagen zijn terecht en tot de juiste bedragen opgelegd. De beroepsgrond wordt verworpen.

21. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake deze beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

22. Gelet op hetgeen onder 8. is overwogen is dient het beroep inzake de boetebeschikking behorende bij de naheffingsaanslag over het jaar 2012 gegrond te worden verklaard. De overige beroepen zijn ongegrond.

23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiseres genoemde proceskosten, te weten reiskosten en verletkosten wordt verweerder, eveneens met eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 268. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.