Rechtbank Gelderland, 24-05-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2699, AWB - 15 _ 3643

1. Eiseres is violiste. Zij wordt door verschillende stichtingen van remplaçanten ingehuurd om voor orkesten te spelen ter versterking van een productie of bij ziekte van de vaste orkestleden.

2. Eiseres heeft in de onderhavige jaren inkomsten ontvangen voor haar werkzaamheden bij een viertal stichtingen van remplaçanten, te weten Stichting [C] (hierna: [C] ), Stichting [D] , Stichting [E] en Stichting [F] .

3. Eiseres staat bij de stichtingen op een zogenaamde lijst, die wordt gebruikt om remplaçanten in te huren. Zij staat op een goede plek op de lijst, waardoor ze regelmatig wordt gevraagd om te spelen bij één van de orkesten. Eiseres moet goed blijven presteren en beschikbaar zijn om haar goede plek op de lijst te behouden. Eiseres wordt gebeld of gemaild of zij werkzaamheden kan verrichten, maar is ook zelf actief bezig om de stichtingen te benaderen voor werk. In 2011 is eiseres op deze wijze 26 keer voor in totaal 139 dagen ingezet. Wanneer eiseres wordt ingezet bij een stichting, wordt vervolgens met de betreffende stichting een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur afgesloten. De duur van de overeenkomst varieert van een enkele dag tot meerdere weken. De werkzaamheden die worden verricht zijn veelal repetities en optredens. De data hiervoor staan vast. In de overeenkomst met het [C] is specifiek opgenomen dat de medewerking plaats vindt conform de CAO voor remplaçanten van het [C] . De andere orkesten vallen ook onder een CAO. De vergoedingen voor de te verrichten werkzaamheden staan vast. Ook staat vast welk deel van de overeengekomen vergoeding wordt betaald in het geval eiseres ziek is. Bij annulering van de werkzaamheden door de stichting ontvangt eiseres een deel van de overeengekomen vergoeding, afhankelijk van het moment van annulering. Eiseres ontvangt een reiskostenvergoeding. Zij heeft geen recht op vakantiegeld of een dertiende maand. Er gelden kledingvoorschriften, de kleding dient eiseres zelf aan te schaffen. Eiseres heeft geen arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten.

4. Eiseres heeft met haar remplaçantenwerkzaamheden in 2010 € 18.708 aan inkomsten verdiend, waarvan € 1.289 aan onbelaste reiskostenvergoeding. In 2011 waren de inkomsten € 22.026, inclusief € 1.245 aan reiskostenvergoeding.

5. Op deze door eiseres ontvangen inkomsten is loonheffing ingehouden door de verschillende stichtingen.

6. Naast haar werkzaamheden voor de stichtingen heeft eiseres in 2011 les gegeven. De inkomsten hiervan zijn € 80. In 2011 had eiseres nog overige inkomsten van € 96.

7. Eiseres heeft de hiervoor genoemde inkomsten in de aangiften IB/PVV 2010 en 2011 gekwalificeerd als winst uit onderneming. In de aangiften claimt eiseres de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

8. Verweerder heeft de inkomsten van eiseres, welke zij heeft ontvangen in het kader van haar werkzaamheden bij de stichtingen, aangemerkt als loon uit dienstbetrekking en de ondernemersfaciliteiten gecorrigeerd. Bij de aanslagregeling zijn de onbelaste reiskostenvergoedingen en de overige inkomsten, alsmede de in aftrek gebrachte kosten als winst uit onderneming geaccepteerd.

9. In geschil is of de inkomsten die eiseres heeft verkregen uit haar werkzaamheden voor de verschillende stichtingen van remplaçanten kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming. Indien sprake is van winst uit onderneming is in geschil of eiseres voldoet aan het urencriterium en recht heeft op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

10. Eiseres heeft aangevoerd dat zij pas bij brief van verweerder van 2 juli 2015 op de hoogte is geraakt van de uitspraak op bezwaar. Verweerder heeft dit niet weersproken. De rechtbank acht met hetgeen eiseres heeft aangevoerd aannemelijk dat zij de uitspraak op bezwaar pas heeft ontvangen nadat zij verweerder hierom bij brief van 3 juni 2015 had verzocht. Deze omstandigheid, tezamen met het feit dat eiseres binnen een redelijke termijn na bekendwording met de uitspraak op bezwaar beroep heeft ingesteld, brengt mee dat op grond van artikel 6:11 van de Awb sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Eiseres is dus ontvankelijk in haar beroep.

11. Op grond van de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) moet eerst worden beoordeeld of de inkomsten van eiseres uit de werkzaamheden bij de diverse stichtingen van remplaçanten moeten worden gekwalificeerd als winst uit onderneming.

12. Artikel 3.4 van de Wet IB bepaalt dat onder ondernemer wordt verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep.

13. Bij de beoordeling of sprake is van ondernemerschap dient onder andere te worden gekeken naar de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de grootte van de opbrengsten, de winstverwachting, het lopen van (ondernemers)risico, het streven naar continuïteit, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheden wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en het spraakgebruik. Van een zelfstandig uitgeoefend beroep is sprake indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt (Hoge Raad 29 mei 2009; ECLI:NL:HR:2009:BH0499).

14. De rechtbank stelt voorop dat een redelijke verdeling van de bewijslast met zich brengt dat het aan eiseres is om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan geoordeeld moet worden dat sprake is van een door haar gedreven onderneming.

15. Eiseres voert hiertoe aan dat zij als violiste tot de vrije beroepsbeoefenaars behoort en niet in (vaste) dienst is bij de orkesten waarvoor zij heeft gewerkt. Zij heeft in de onderhavige jaren steeds kortlopende opdrachten vervuld bij verschillende opdrachtgevers. Volgens eiseres is er voldoende zelfstandigheid, streeft zij naar continuïteit, ontbreekt een gezagsverhouding en is sinds het jaar 2000 reeds sprake van een duurzame organisatie. Sinds 2000 behaalt eiseres een omzet variërend tussen € 5.000 en € 25.000. Daarnaast voert eiseres aan dat zij geen recht heeft op vakantiegeld en/of een dertiende maand. Bij ziekte wordt slechts 80% van de vergoeding uitgekeerd en bij annulering van concerten wordt ook slechts een deel van de gage vergoed, afhankelijk van het tijdstip van annulering. Eiseres krijgt evenmin een vergoeding voor de voorgeschreven kleding in tegenstelling tot de vaste leden van het orkest. Tot slot merkt eiseres op dat zij wel voor de omzetbelasting als ondernemer is aangemerkt.

16. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in haar bewijslast is geslaagd. Redengevend hiervoor acht de rechtbank dat eiseres met de verschillende stichtingen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft gesloten en over de daaruit genoten vergoedingen loonheffing wordt ingehouden. De schriftelijke overeenkomsten zijn dus naar vorm en inhoud arbeidsovereenkomsten en worden ook als zodanig uitgevoerd. Ter zake van de remplaçantenwerkzaamheden zijn tevens CAO’s van toepassing. Ter zitting heeft eiseres voorts verklaard dat zij geen onderhandelingsruimte heeft over de hoogte van de vergoedingen voor haar werkzaamheden, zij reiskostenvergoedingen ontvangt en recht heeft op (gedeeltelijke) vergoeding in het geval van ziekte of bij annulering van optredens. Verder acht de rechtbank van belang dat eiseres er bewust voor heeft gekozen om op deze wijze te contracteren met de stichtingen en geen facturen te sturen, zoals sommige van haar collega’s wel doen. Andere omstandigheden die de rechtbank in aanmerking neemt zijn dat eiseres bij ziekte niet zelf voor vervanging mag zorgen en door de stichtingen wordt benaderd om in te vallen. Deze feiten en omstandigheden, in haar onderlinge verband en samenhang beschouwd, brengen de rechtbank tot het oordeel dat van ondernemersrisico geen sprake is. Dat eiseres steeds goed zal moeten presteren om op een hoge plek op de invallerslijst te blijven staan teneinde voldoende werk te houden en ook zelf regelmatig actief haar beschikbaarheid onder de aandacht van de stichtingen brengt, maakt dit niet anders. Evenmin dat eiseres tot op zekere hoogte artistieke vrijheid heeft binnen de te spelen stukken. De omstandigheid dat eiseres voor de omzetbelasting als ondernemer is aangemerkt, leidt de rechtbank ook niet tot een ander oordeel omdat voor de omzetbelasting een ander ondernemersbegrip geldt.

17. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de inkomsten uit remplaçantenwerkzaamheden niet zijn toe te rekenen aan eventueel ondernemerschap, maar dat deze behoren tot de belastbare looninkomsten. Het standpunt van eiseres dat de vele kortlopende dienstbetrekkingen samen kunnen worden aangemerkt als een onderneming, kan de rechtbank op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin volgen. Ook wanneer de verschillende kortlopende dienstbetrekkingen tezamen worden bezien, wordt immers niet voldaan aan het voor ondernemerschap c.q. zelfstandig uitgeoefend beroep vereiste ondernemersrisico bij uitoefening van de werkzaamheden. Het lopen van continuïteitsrisico is hiervoor onvoldoende.

18. Inkomsten welke een ondernemer al dan niet in dienstbetrekking heeft genoten uit werkzaamheden voor derden, kunnen aan de onderneming worden toegerekend en tot de winst uit onderneming worden gerekend ingeval tussen die werkzaamheden en de ondernemingsactiviteiten een nauwe samenhang bestaat, en die werkzaamheden binnen het geheel van de ondernemingsactiviteiten een ondergeschikte plaats innemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Voor zover eiseres deze stelling inneemt, kan deze niet slagen.

19. Nu de remplaçantenwerkzaamheden naar het oordeel van de rechtbank geen onderneming vormen, hoeft niet te worden beoordeeld of aan het urencriterium is voldaan.

20. De beroepen dienen derhalve ongegrond te worden verklaard.

21. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd, zodat de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond worden verklaard.

22. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.