Rechtbank Gelderland, 05-08-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4388, ARN 15_2714

9. Eiser stelt dat hij voor een groot aantal personen de aangifte IB/PVV heeft verzorgd, maar dat hij daarvoor niet dan wel nauwelijks een vergoeding ontving. Eiser verrichte gezien die geringe ontvangsten geen economische activiteiten en is dus geen ondernemer voor de omzetbelasting. Eiser had dan ook niet de verplichting om verweerder te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte OB. Er is geen basis voor de stelling van verweerder dat de handelwijze van eiser gelijk kan worden gesteld met het niet doen van de vereiste aangifte. Artikel 25, derde lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) is niet van toepassing omdat eiser niet is uitgenodigd tot het doen van aangiften omzetbelasting.

10. Verweerder stelt dat eiser voor een groot aantal personen tegen vergoeding aangiften inkomstenbelasting heeft verzorgd, aldus economische activiteiten heeft verricht in de zin van de BTW-richtlijn en daarom ondernemer is voor de omzetbelasting. Op grond van artikel 6 van de Awr in samenhang met artikel 3 Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 rustte op eiser de verplichting om verweerder te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte. Eiser heeft dit niet gedaan en zich daarmee de mogelijkheid ontnomen om de vereiste aangifte te doen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze handelwijze gelijk is te stellen met het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e Awr. De correcties zijn zowel in relatieve als in absolute zin hoog. Verweerder stelt dat indien wordt uitgegaan van de door eiser in het bezwaarschrift genoemde gemiddelde van € 35 de verschuldigde belasting ten minste € 44.705 bedraagt. Voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting dient te worden aangesloten bij de aantallen en vergoeding zoals die uiteindelijk in de IB-procedures zullen worden vastgesteld. Verweerder stelt verder dat hij over niet meer bescheiden beschikt dan hij reeds heeft overgelegd en dat de officier van Justitie reeds in 2012 toestemming heeft gegeven de in het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie te gebruiken voor de belastingheffing. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

11. Eiser heeft bij brief van 7 juli 2015 verzocht om in de onderhavige procedure 67 getuigen te horen en de rechtbank in overweging gegeven om in het vooronderzoek deze getuigen op te roepen en te horen. De rechtbank heeft bij brief van 14 oktober 2015 aan eiser meegedeeld daartoe vooralsnog geen aanleiding te zien. Eiser is daarbij gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of op te roepen. Eiser heeft het verzoek om getuigen te horen ter zitting herhaald. Eiser heeft geen getuigen meegebracht naar de zitting of opgeroepen om ter zitting te verschijnen. De rechtbank acht geen termen aanwezig om alsnog over te gaan tot het horen van de door eiser genoemde getuigen. De getuigen kunnen immers uitsluitend een verklaring afleggen over hetgeen zij zelf met eiser hebben afgesproken en niet over wat met anderen is overeengekomen. Gezien de grote hoeveelheid namen in de schriften en de grote hoeveelheid daadwerkelijk door eiser ingediende aangiften, kan niet worden gesteld dat deze getuigen een beeld kunnen geven van wat in het overgrote deel van de hulp bij het doen van aangiften is overeengekomen.

12. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient verweerder alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur is gehouden ook alle stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van verweerder hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29).

13. Eiser stelt dat verweerder het bepaalde in artikel 8:42 Awb heeft geschonden door niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Eiser wijst daarbij naar het verweerschrift waarin gesteld wordt dat er 19 getuigen door de FIOD zijn gehoord, terwijl maar vijf verklaringen door verweerder zijn ingebracht.

14. Indien een verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen, kan de rechter op grond van artikel 8:31 Awb daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie Hoge Raad, 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL: HR:2014:3041). Hoewel, zoals eiser stelt, niet uitgesloten kan worden dat in het FIOD-dossier meer getuigenverklaringen voorkomen dan die welke door verweerder in het onderhavige dossier zijn ingebracht, heeft de rechtbank geen reden om te twijfelen aan verweerders verklaring dat alle FIOD stukken die hij in bezit heeft door hem bij de stukken zijn gevoegd.

15. Eiser heeft aangevoerd dat uit de op 23 juli 2015 verleende toestemming van de officier van justitie niets blijkt van een reeds in 2012 verleende toestemming. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat reeds in 2012 toestemming is gevraagd en verkregen maar dat de kopie van die verleende toestemming niet meer voorhanden was. Daarom is nogmaals een verzoek ex artikel 55 Awr gedaan. De brief van officier van justitie J.W. Bollen van 23 juli 2015 is de reactie op dat verzoek.

De rechtbank acht deze weergave van de gang van zaken door verweerder geloofwaardig, mede gelet op de zich bij de stukken bevindende ‘aankondiging belastingaanslagen’ van 23 januari 2013 waarin met zoveel woorden aan eiser wordt meegedeeld dat de officier van Justitie de belastingdienst toestemming heeft gegeven om de informatie die wordt verkregen in het kader van het strafrechtelijk onderzoek, te gebruiken voor de heffing en invordering van belastingen. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is geworden dat al in 2012 door de officier van justitie toestemming is verleend aan verweerder om gebruik te maken van informatie verkregen uit het strafrechtelijke onderzoek. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de FIOD-stukken buiten beschouwing te laten.

16. Volgens artikel 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) wordt, voor zover hier van belang, omzetbelasting geheven ter zake van de levering van diensten die in Nederland door een als zodanig handelend ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Artikel 7 van de Wet OB bepaalt, voor zover hier van belang, dat ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer is. De Nederlandse wetgever heeft aan het in artikel 7 van de Wet OB gebezigde begrip bedrijf geen andere betekenis willen toekennen dan toekomt aan het begrip economische activiteit zoals gehanteerd in artikel 9 van de BTW-richtlijn 2006. Het begrip economische activiteit omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. De (winst-)doelstelling of de resultaten van de handelingen of werkzaamheden als zodanig zijn niet relevant voor het aanmerken als belastingplichtige. Vaststaat dat eiser gedurende onderhavige jaren een groot aantal aangiften voor derden heeft ingevuld en naar de belastingdienst verzonden. Eiser heeft in die zin economische activiteiten als dienstverrichter ontplooid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de BTW-richtlijn 2006. Verweerder heeft eiser dan ook terecht aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting. Eiser heeft ook erkend dat hij in ieder geval voor een deel van de door hem ingediende aangiften een vergoeding heeft ontvangen, voor het jaar 2011 heeft hij daarvoor een bedrag van € 3.500 vermeld in zijn aangifte IB/PVV.

17. Van het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de Awr kan pas sprake zijn wanneer betrokkene door de inspecteur is uitgenodigd tot het doen van aangifte en hij dit vervolgens niet of tot een te laag bedrag doet (vgl HR 21 oktober 1998, nr. 33.716, ECLI:NL:HR:1998:AA2367). Vaststaat dat eiser in de onderhavige jaren bij de belastingdienst niet bekend was als ondernemer in de zin van de Wet OB. Eiser is dan ook niet uitgenodigd tot het doen van aangiften omzetbelasting. Van omkering van de bewijslast op grond van artikel 27e Awr kan daarom geen sprake zijn.

18. Gelet op het vorenstaande dient verweerder volgens regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag niet op een te hoog bedrag is vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd nu hij de verschuldigde belasting heeft berekend op basis van een geschatte vergoeding per aangifte van € 47. Verweerder heeft evenmin zijn stelling aannemelijk gemaakt dat uitgaande van de door eiser in bezwaar gestelde vergoeding van € 35 de verschuldigde belasting ten minste € 44.705 bedraagt, omdat hij bij die berekening is uitgegaan van 8.000 ingediende aangiften en eiser weerspreekt dat hij een dergelijke hoeveelheid aangiften heeft ingediend. Nu eiser in zijn bezwaarschrift heeft verklaard dat hij over de jaren 2008 tot en met 2012 in totaal 5.777 aangiften voor derden heeft ingediend en dat de gemiddelde betaling per aangifte € 35 bedroeg, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot € 32.283 (€ 5.777 x € 35 = € 202.195 x 19/119).

19. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond.

20. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de berekening van de heffingsrente en gesteld noch gebleken is dat deze ten onrechte of op onjuiste wijze is berekend. Wel dient de heffingsrente overeenkomst de verlaging van de naheffingsaanslag te worden verminderd.

21. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).