Rechtbank Gelderland, 22-11-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6145, AWB - 15 _ 2752

1. Eiseres is op [2012] opgericht. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten: handel in onroerend goed, beheer van onroerend goed en verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte). De doelomschrijving is: het verkrijgen, verwerven in genot, vervreemden, huren, verhuren, vervaardigen, administreren, financieren, beheren, exploiteren alsmede het bezwaren van en beleggen in (register)goederen.

2. Eiseres maakt deel uit van een groep vennootschappen die eigendom zijn van de heer [A] (hierna: [A] ) en mevrouw [C] (hierna: het concern). Het concern bestaat uit drie delen, waaronder het deel waartoe eiseres behoort en waarvan de aandelen worden gehouden door [D] B.V. Tot dat deel horen meerdere vennootschappen waarin zakelijk vastgoed wordt verhandeld, verhuurd en ge- en verbouwd.

3. Op [2012] is de onroerende zaak gelegen aan de [A-straat 1] te [Q] , ook wel aangeduid als [E] (hierna: het pand) aan eiseres geleverd door een met eiseres gelieerde vennootschap, [F] B.V. (thans genaamd [G] B.V.). Laatstgenoemde vennootschap, die tot het zelfde deel van het concern behoort als eiseres, was gestart met de renovatie van het pand, maar is daarmee gestopt.

4. In 2007 is door de gemeente een bouwvergunning voor de verbouwing van het monumentale pand afgegeven, waarbij is vermeld dat de bestemming kantoorgebouw is. In de transportakte van november 2012 staat vermeld dat eiseres het pand koopt om te gebruiken als kantoorpand.

5. In haar aangifte omzetbelasting van onderhavig tijdvak heeft eiseres € 202 aan voorbelasting in aftrek gebracht. Het gaat om voorbelasting op kosten die betreffen het opstarten en de instandhouding van de vennootschap zoals kosten voor de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en accountantskosten.

6. Op 14 februari 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak [2012] tot en met 31 december 2012.

7. Van 5 maart tot en met 16 maart 2013 heeft e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [A] , bestuurder van eiseres, en [H] en [I] . In deze correspondentie wordt gesproken over het opzetten van modellen voor een zorghotel in [E] . Ook is hierin vermeld dat [I] van [J] B.V. de beoogde gebruiker/huurder is. Volgens de verklaring van eiseres ter zitting is [J] B.V. een particuliere instelling met winstoogmerk, zodat de verhuur van een zorghotel aan haar belast zou zijn geweest.

8. Het zorghotel is niet gerealiseerd en er is nog geen andere huurder of concrete bestemming voor het pand gevonden. Het pand staat op dit moment nog steeds leeg. Wel is de vennootschap in overleg met de gemeente om in het pand appartementen voor short stay te realiseren.

9. Naar aanleiding van het boekenonderzoek, waarvan op 24 februari 2014 een rapport is opgemaakt, zijn bij naheffingsaanslag van 24 mei 2014 de afgetrokken bedragen aan voorbelasting gecorrigeerd, omdat volgens verweerder geen sprake was van ondernemerschap en evenmin van een belaste bestemming van het pand. Daarnaast is een boete opgelegd.

10. In geschil is of verweerder de onderhavige naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd. Meer specifiek is in geschil of eiseres ondernemer is voor de omzetbelasting en of het pand was bestemd voor belaste activiteiten. Voorts is in geschil of eiseres vertrouwen kan ontlenen aan het feit dat eiseres bij beschikking is opgenomen in een fiscale eenheid met ingang van 1 februari 2013. Daarnaast is in geschil of de boetebeschikking terecht is opgelegd. Ook heeft eiseres verzocht om integrale proceskostenvergoeding, om immateriële schadevergoeding en om matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn.

11. Volgens artikel 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt, voor zover hier van belang, omzetbelasting geheven ter zake van de levering van diensten die in Nederland door een als zodanig handelend ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Artikel 7 van de Wet OB bepaalt, voor zover hier van belang, dat ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer is. De Nederlandse wetgever heeft aan het in artikel 7 van de Wet OB gebezigde begrip bedrijf geen andere betekenis willen toekennen dan toekomt aan het begrip economische activiteit zoals gehanteerd in artikel 9 van de Btw-richtlijn 2006. Het begrip economische activiteit omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. De (winst-)doelstelling of de resultaten van de handelingen of werkzaamheden als zodanig zijn niet relevant voor het aanmerken als belastingplichtige.

12. Bij de beoordeling van het ondernemerschap van eiseres staat voorop hetgeen het Hof van Justitie EU (HvJEU) heeft geoordeeld over het ondernemerschap voor de omzetbelasting en over voorbereidende ondernemingshandelingen. Met name het arrest Rompelman (HvJEU 14 februari 1985, nr. 268/83, ECLI:NL:XX:1985:AS0741) is van belang. Volgens r.o. 22 van dat arrest moeten voorbereidende handelingen voor het verrichten van economische activiteiten tot de economische activiteiten worden gerekend. In r.o. 24 is door het HvJEU echter opgemerkt dat degene die om aftrek van omzetbelasting verzoekt, zal hebben aan te tonen dat aan de voorwaarden voor aftrek is voldaan en met name ook dat hij als belastingplichtige is aan te merken. Artikel 4 van de Zesde Richtlijn (thans: artikel 9 van de Btw-richtlijn 2006) verzet zich er derhalve niet tegen dat de belastingdienst verlangt dat de wilsverklaring van degene die stelt belastingplichtige te zijn, wordt ondersteund door objectieve gegevens. Voorts heeft het HvJEU in de zaak INZO (arrest van 29 februari 1996, nr. C-110/94, ECLI:NL:XX:1996:AW0149) overwogen dat de belastingadministratie rekening moet houden met het kenbaar gemaakte voornemen van de onderneming, maar dat artikel 4 van de Zesde richtlijn zich er niet tegen verzet dat de belastingadministratie verlangt dat het kenbaar gemaakte voornemen om een aanvang te maken met economische activiteiten die aanleiding geven tot belastbare handelingen, door objectieve gegevens wordt ondersteund.

13. De bedoelde objectieve gegevens moeten aanwezig zijn ten tijde van het in aftrek brengen van de voorbelasting. Dit volgt uit het arrest van het HvJEU in de zaak Lennartz (arrest van 11 juli 1991, C-97/90, ECLI:NL:XX:1991:AW5958), r.o. 8, waarin is overwogen dat het bestaan van een recht op aftrek alleen afhankelijk is van de hoedanigheid waarin iemand handelt op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt. Of iemand op dat tijdstip de hoedanigheid heeft van belastingplichtige, hangt volgens het HvJEU blijkens r.o. 19-21 af van de beoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval, onder meer van de aard van de betrokken goederen en van het tijdsverloop tussen het moment waarop de goederen zijn betrokken en het moment van het gebruik van de goederen voor de economische activiteiten van de belastingplichtige.

14. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij steeds de intentie heeft gehad om de onroerende zaak te exploiteren. Uit in 2013 verstuurde e-mailberichten blijkt volgens eiseres dat zij voornemens was om de onroerende zaak als zorghotel te exploiteren. Eiseres verwijst ook naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1376, met betrekking tot leegstand. Zij betoogt dat uit dit arrest volgt dat uitgegaan moet worden van voorgenomen gebruik voor belaste prestaties als er geen aanwijzingen zijn voor voorgenomen gebruik voor niet-belaste prestaties. Daarnaast stelt eiseres dat zij met ingang van 1 februari 2013 is opgenomen in de fiscale eenheid waarmee verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat eiseres ondernemer is voor de omzetbelasting en voornemens was om de renovatie van de onroerende zaak voort te zetten en uiteindelijk belast te exploiteren.

15. Verweerder stelt dat niet is gebleken dat eiseres in 2012 ondernemersactiviteiten heeft verricht. Volgens verweerder heeft eiseres geen objectiveerbare bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat zij in 2012 voornemens was om belaste activiteiten te gaan verrichten. De e-mails uit 2013 zeggen volgens verweerder niets over het voornemen in 2012 en de bestemming kantoorgebouw is niet voldoende als bewijs. Dit geldt temeer daar nu nog steeds geen sprake is van belaste prestaties. Het bedoelde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 is volgens verweerder niet van toepassing in een geval als dit, omdat het pand niet leeg is komen te staan na ingebruikname, maar nog niet in gebruik is genomen. Volgens verweerder kan eiseres geen vertrouwen ontlenen aan de beschikking fiscale eenheid omdat deze is afgegeven in 2013 nadat de aftrek in 2012 al had plaatsgevonden. Daarnaast is volgens verweerder bij latere controle gebleken dat de aannames ten aanzien van het afgeven van de beschikking niet juist waren omdat eiseres geen activiteiten in het economische verkeer verrichtte.

16. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheden van dit geval zodanig zijn dat uitgegaan moet worden van handelen als belastingplichtige en van een voornemen om belaste prestaties te gaan verrichten, bestaande uit de belaste verhuur van het pand dan wel de belaste verkoop van het pand. Daartoe is van belang dat eiseres een besloten vennootschap is die speciaal is opgericht voor de koop van het pand, dat eiseres het pand volgens de transportakte heeft gekocht om te gebruiken als kantoorpand, dat het gekochte pand de bestemming kantoorgebouw heeft, dat eiseres onderdeel is van een deel van het concern dat zich bezighoudt met de exploitatie van vastgoed en dat de activiteiten en doelomschrijving van eiseres volgens de Kamer van Koophandel ook de exploitatie van vastgoed betreffen. Gelet op de aard van het object, een monumentale villa, ligt zakelijke en belaste exploitatie bovendien voor de hand, temeer nu er geen enkele aanwijzing is dat het de bedoeling was om de villa voor wonen of voor andere vrijgestelde prestaties te gebruiken. De e-mails uit 2013 bevestigen dat zakelijke en belaste exploitatie mogelijk zou zijn en door eiseres werd beoogd. Weliswaar is ook thans nog geen sprake van het daadwerkelijk verrichten van (belaste) prestaties, zodat het tijdverloop tussen de ondernemershandelingen en de belaste prestaties lang is, maar dit is verklaarbaar door de ongunstige ontwikkelingen op de markt voor kantoorpanden, zoals eiseres heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht. Het tijdsverloop kan er daarom niet aan afdoen dat geen van de beschikbare gegevens wijst op het handelen anders dan als belastingplichtige of op een niet-belaste bestemming. De vaststaande feiten fungeren derhalve als de benodigde objectieve gegevens voor het ondernemerschap en voor de belaste bestemming.

17. Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag ten onrechte opgelegd, zodat deze zal worden vernietigd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel behoeft derhalve geen behandeling. De boetebeschikking en de beschikking belastingrente kunnen evenmin in stand blijven. Het beroep is dus gegrond.

18. Het verzoek om immateriële schadevergoeding komt voor toewijzing in aanmerking. Het bezwaarschrift is ontvangen op 1 juli 2014, zodat de redelijke termijn van twee jaar ten tijde van de uitspraak van de rechtbank is overschreden met afgerond 5 maanden. Van bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot een verlenging van de redelijke termijn is geen sprake. Dit brengt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mee dat eiseres recht heeft op vergoeding van een bedrag van € 500. Voor de toerekening van de overschrijding aan verweerder of aan de Staat geldt dat de redelijke termijn voor de bezwaarfase zes maanden bedraagt en voor de beroepsfase 1,5 jaar. De uitspraak op bezwaar is gedaan op 3 april 2015, dus iets meer dan negen maanden na ontvangst van het bezwaarschrift. De redelijke termijn is in de bezwaarfase dus overschreden met afgerond drie maanden. De overschrijding is dus voor 3/5 deel toerekenbaar aan verweerder en voor 2/5 deel aan de Staat. De schadevergoeding van € 500 zal dienovereenkomstig worden verdeeld, zodat verweerder € 300 zal moeten betalen en de Staat € 200 (vergelijk Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 4.5.2).

19. Aangezien het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

20. Voor de verzochte integrale proceskostenvergoeding is geen aanleiding, nu niet is gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die dit zouden rechtvaardigen.

21. De proceskosten zijn daarom op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.