Rechtbank Gelderland, 01-12-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6443, AWB - 14 _ 8483

1. Eiser exploiteert in de vorm van een vennootschap onder firma met zijn echtgenote en zijn vader een bakkerij onder de naam “V.O.F. [C] ”.

2. Tijdens een onderzoek van de douane is naar voren gekomen dat eiser in 2007 en 2008 een aantal motorboten heeft gekocht en heeft doorverkocht. Van het onderzoek is een controlerapport opgemaakt, dat is gedagtekend 21 februari 2013. Naar aanleiding van het onderzoek van de douane is aan eiser een naheffingsaanslag douanerechten opgelegd.

3. Op 11 oktober 2011 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd ten aanzien van eiser en zijn echtgenote. Dit boekenonderzoek had ten doel de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en OB 2008 en 2009 te onderzoeken. Het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek is gedateerd 3 september 2013.

4. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan eiser de onderhavige naheffingsaanslag, alsmede navorderingsaanslagen IB/PVV en ZVW over 2008 opgelegd. Bij de berekening van de verschuldigde OB heeft verweerder na bezwaar als uitgangspunt een omzet van € 242.500 genomen. De hierover verschuldigde OB bedraagt € 38.718,49. Na aftrek van een bedrag aan voorbelasting van € 28.855,25 resteert het bedrag van € 9.864.

5. In geschil is:

-

of eiser als ondernemer dient te worden aangemerkt ter zake van de verkoop van boten;

-

indien deze vraag positief wordt beantwoord: de hoogte van de behaalde opbrengst en van de daarop in aftrek te brengen kosten;

-

de vraag of er aanleiding bestaat de heffingsrente te matigen.

6. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in 2008 in ieder geval drie boten heeft verkocht. Verweerder houdt rekening met de mogelijkheid dat eiser meer boten heeft verkocht, maar daarvoor heeft de douane geen concrete aanknopingspunten gevonden.

7. Eiser betwist primair dat de inkoop en de verkoop van een drietal boten in een jaar maakt dat sprake is van ondernemerschap. Hij heeft de boten uit liefhebberij in de Verenigde Staten gekocht. Als hij een andere boot wilde, verkocht hij de vorige. Daarbij heeft hij slechts een marginaal voordeel behaald, welk voordeel niet redelijkerwijs zou zijn te verwachten. Als drie auto’s zouden zijn gekocht en weer verkocht, in plaats van boten, zou dit volgens eiser niet leiden tot ondernemerschap. Het voordeel dat is behaald is bovendien slechts voortgekomen uit het feit dat er bij invoer door een voormalige kennis, van wie eiser de boten kocht, een te lage invoerwaarde is aangegeven. Hierdoor zijn bij invoer te weinig douanerechten en omzetbelasting afgedragen. Vanwege de naheffingen is dat voordeel inmiddels verdwenen. Er is geen sprake van ondernemerschap als de enige werkzaamheid waaruit voordeel wordt behaald bestaat uit het oplichten van de douane, aldus eiser.

8. De rechtbank heeft in de beroepsprocedures ter zake van de IB/PVV en inkomensafhankelijke bijdrage ZVW bij uitspraak van heden geoordeeld dat sprake is van een bron van inkomen.

9. Met betrekking tot de verschuldigdheid van omzetbelasting overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 15 september 2011, C-180/10 en C-181/10, J. Słaby en E. Kuć, ECLI:EU:C:2011:589, dient ervan te worden uitgegaan dat geen sprake is van ondernemerschap als handelingen worden verricht als loutere uitoefening van het eigendomsrecht. De rechtbank begrijpt de stelling van eiser aldus dat de verkopen van de boten vanuit zijn privé-eigendom hebben plaatsgevonden en louter samenhangen met zijn privé-eigendomsrecht. In hetzelfde arrest heeft het HvJ echter geoordeeld dat wanneer een persoon met het oog op het sluiten van een verkoop (in dat geval van onroerend goed) actief stappen onderneemt door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke worden aangewend door een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn, hij moet worden beschouwd als een persoon die een ‘economische activiteit’ in de zin van dit artikel uitoefent, en bijgevolg als een belastingplichtige ter zake van de OB.

10. Op grond van de omstandigheden van het geval komt de rechtbank tot het oordeel dat eiser belastingplichtig is, nu hij zelfstandig een economische activiteit heeft verricht, in die zin dat hij regelmatig tegen vergoeding prestaties heeft verricht. De rechtbank acht het gelet op het korte tijdsverloop tussen de verschillende aan- en verkopen niet aannemelijk dat deze verkopen louter in de privésfeer hebben plaatsgevonden, te minder nu de eerste twee boten die eiser in 2008 heeft verkocht twee boten van hetzelfde type betroffen. De stelling van eiser dat hij een liefhebber was die telkens een grotere boot wilde, wordt aldus niet door de feiten gesteund. Hij heeft ook reclame gemaakt voor de boten op www. [D] .nl. Daarbij is met de verkoop van ten minste drie boten in 2008 sprake van een voldoende mate van duurzaamheid, zeker nu eiser heeft gesteld dat hij ook in 2007 al een boot had verkocht.

11. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan en dat om die reden de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

12. Artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt, voor zover van belang, dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Dit artikel vindt geen toepassing voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.

13. Eiser heeft geen aangifte gedaan ter zake van de OB. Hij is ook niet uitgenodigd tot het doen van aangifte. Voor zover er over 2008 uitnodigingen zijn gedaan tot het doen van aangifte OB, zijn die gericht aan de vof in verband met de werkzaamheden in de bakkerij. Weliswaar is in artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling AWR bepaald dat de belastingplichtige die niet reeds is uitgenodigd tot het doen van aangifte, verplicht is om de inspecteur om uitnodiging tot het doen van aangifte te verzoeken vóór het tijdstip waarop de belasting moet worden betaald, en heeft eiser dit nagelaten, maar dit doet aan de constatering dat eiser niet is uitgenodigd niet af. Uit artikel 8 van de AWR volgt dat er pas een verplichting tot het doen van aangifte ontstaat door de uitnodiging. Bij het ontbreken van die

14. Verweerder draagt de bewijslast ter zake van de verschuldigde OB over de verkoopopbrengst. Hij heeft de naheffingsaanslag onderbouwd door te verwijzen naar de vermogensvergelijking die is opgenomen in het rapport van het boekenonderzoek van 3 december 2013. Ter zitting is daar nog een tweede onderbouwing aan toegevoegd, gebaseerd op winstmarges.

15. Bij de vermogensvergelijking heeft verweerder zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de gegevens die uit onder meer bankafschriften kunnen worden afgeleid. Uit de bankafschriften volgt dat in totaal € 162.500 is ontvangen voor drie boten. Voorts volgt uit de vermogensvergelijking een verschil tussen inkomsten en uitgaven van ruim € 60.000. Hierbij heeft verweerder een bedrag van € 20.000 opgeteld, gebaseerd op het positieve netto privé over 2009. Die bijtelling is door eiser niet betwist. In totaal leidt dit tot een verkoopopbrengst van € 242.500, waarover de verschuldigde OB is berekend.

16. Verweerder heeft in de beroepsfase erkend dat bij de berekening van de naheffingsaanslag OB - anders dan bij de navorderingsaanslag IB/PVV - met een aantal specifieke posten (andere verklaringen voor het feit dat eiser extra geld voorhanden had, bestaande uit een storting van € 1.725, een uitkering van Aegon en een schenking van zijn ouders) voor een totaalbedrag van € 9.101 nog geen rekening is gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in zoverre niet aannemelijk gemaakt dat de verkoopopbrengst € 242.500 heeft bedragen. Voorts heeft eiser aangevoerd dat een bedrag van € 36.550 verband houdt met de verkoop van een boot in december 2007. Dit bedrag is volgens eiser in december contant ontvangen. Hij heeft op achtereenvolgens 2 en 8 januari 2008 € 28.000 en € 8.650 op zijn bankrekening gestort. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door eiser heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt dat deze bedragen toe te rekenen zijn aan de verkoopopbrengst van een boot waarover in 2008 OB verschuldigd zou zijn.

17. Voor zover verweerder ter zitting heeft aangevoerd dat op basis van extrapolatie van de winstmarge op de eerste boot evenzeer het bedrag van € 242.500 kan worden onderbouwd, passeert de rechtbank die stelling. Verweerder heeft dit niet getalsmatig inzichtelijk gemaakt, nog daargelaten dat verweerder onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de winstmarge bij elke boot gelijk is.

18. Eiser heeft in het beroepschrift aangevoerd dat contante stortingen tot een bedrag van € 36.030 kunnen worden toegerekend aan de verkoop van de drie boten. Vermeerderd met de bancair ontvangen opbrengsten van € 162.500 is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de verkoopopbrengst van de drie boten in totaal (ten minste) € 198.530 heeft bedragen. Nu verweerder een hogere opbrengst niet aannemelijk heeft gemaakt, hanteert de rechtbank dit bedrag als grondslag voor de berekening van de OB die eiser dient te voldoen. Deze kan worden berekend op 19/119 x € 198.530 = € 31.698.

19. Partijen zijn het erover eens dat een aantal bedragen in aftrek komt. Dit betreft de bij wijze van voorbelasting bij de douane betaalde omzetbelasting van € 22.576, de voorbelasting [E] BV van € 5.449 en de voorbelasting van de factuur van [F] van 5 maart 2008 tot een bedrag van € 830,25. Dit leidt - conform de berekening van verweerder in het verweerschrift - tot een vermindering van de naheffingsaanslag tot € 2.842. Gelet op punt 50 van het beroepschrift en de bevestiging van de gemachtigde ter zitting is dit niet in geschil.

20. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser ten minste grove schuld worden verweten ter zake van het feit dat hij geen aangifte heeft gedaan. Hier staat het feit dat hij geen uitnodiging heeft ontvangen tot het doen van aangifte niet aan in de weg, nu dit evenzeer aan zijn schuld te wijten is. Hij had immers op grond van artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling AWR de inspecteur om uitnodiging tot het doen van aangifte dienen te verzoeken. Eiser had er niet zonder meer van kunnen uitgaan dat hij ter zake van de verkoop van de boten niet als ondernemer zou kunnen worden aangemerkt. In zoverre is een boete dan ook op zijn plaats.

21. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser bevestigd dat het percentage van de boete voor de OB niet in geschil is. Nu de grondslag wordt verminderd tot € 2.842, vermindert de rechtbank de boete tot 12,5% daarvan, oftewel € 355. Deze boete acht de rechtbank passend en geboden. Wel constateert de rechtbank dat de uitspraak niet is gedaan binnen twee jaar nadat de boete aan eiser is aangekondigd bij kennisgeving van 12 juni 2013. Om die reden dient de boete ambtshalve te worden verminderd. De redelijke termijn is overschreden met meer dan een jaar, maar met minder dan twee jaren. Daarom wordt de boete verminderd met 15% tot € 301.

22. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de beschikking heffingsrente dient te worden verminderd vanwege de lange termijn die is verstreken. De rechtbank vat deze stelling op als een beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel, gelet op de arresten van de Hoge Raad van 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8524, en van 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8729.

23. De onderhavige situatie wijkt af van de situaties waarover de Hoge Raad heeft beslist. Daar ging het in het ene geval om een aanslag IB/PVV die in afwijking van het beleid van de Belastingdienst niet binnen drie maanden na de aangifte werd opgelegd en in het andere geval om een navorderingsaanslag IB/PVV die slechts het gevolg was van een vergissing van de inspecteur bij het vaststellen van de primitieve aanslag. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Het enkele tijdsverloop tot het moment van naheffing van de OB maakt nog niet dat sprake is van onzorgvuldigheid aan de zijde van verweerder. Eiser heeft geen gronden gesteld die tot een andere conclusie dienen te leiden. Er is dus geen grond de heffingsrente te matigen. Deze wordt uiteraard wel verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag zelf.

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496, een wegingsfactor 1 en een factor 1 vanwege samenhang). Daarbij acht de rechtbank de onderhavige zaak en de gelijktijdig behandelde zaken onderling samenhangend. Daarom zal zij de helft van dit bedrag, oftewel € 742, in deze uitspraak toekennen. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.