Rechtbank Gelderland, 23-12-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7172, ARN 14 / 7471

1. Eiseres drijft een onderneming. De aandeelhouders van eiseres zijn [C] BV ( [C] ) (48,4%), [D] BV ( [D] ) (38%) en [E] NV ( [E] ) (13,6%). De aandeelhouders van de drie laatstgenoemde vennootschappen zijn respectievelijk [F] , [G] en [H] .

2. De bedrijfsactiviteiten van eiseres bestaan uit het ontwikkelen en begeleiden van vastgoedprojecten.

3. Tot en met [2011 1] maakte eiseres deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), onder de naam Fiscale eenheid [X] NV en [I] NV(de FE). [J] NV ( [J] ) is op [2011 2] geliquideerd. Op diezelfde datum is om die reden de FE van rechtswege opgehouden te bestaan.

4. Eiseres bezit ook 100% van de aandelen in de vennootschappen [K] BV ( [K] ) en [L] BV ( [L] ).

5. In 2007 is het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen de bestuurders [G] , [F] en [H] , alsmede tegen eiseres, [D] en [C] in verband met valsheid in geschrifte, witwassen en deelname aan een criminele organisatie.

6. Op 14 december 2010 hebben eiseres, [D] en [C] alsmede [G] een schikking getroffen met een tweetal gedupeerden.

7. Op 28 december 2010 hebben de in 6. genoemde partijen ook een schikking met het Openbaar Ministerie getroffen ter voorkoming van strafvervolging. De in 6. vermelde schikking was voorwaarde voor de schikking met het Openbaar Ministerie.

8. De aandeelhouders/bestuurders [F] en [H] hebben geen schikking getroffen en zijn strafrechtelijk vervolgd.

9. Voor het afwenden van de strafrechtelijke vervolging hebben zowel de bestuurders [G] , [F] en [H] als de drie met hen gelieerde vennootschappen [D] , [C] en eiseres juridische bijstand gekregen van verschillende advocaten. Deze advocaten hebben hun diensten gefactureerd aan eiseres.

10. Op haar aangiften OB over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 heeft eiseres van de OB vermeld op de in 9. bedoelde facturen van in totaal € 61.604, een bedrag van € 5.037 in aftrek gebracht.

11. In 2013 is bij eiseres een boekenonderzoek (het onderzoek) ingesteld naar de aangiften OB over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. De bevindingen uit het onderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van 20 november 2013 (het rapport).

12. In het rapport is - onder meer - het volgende vermeld.

1. [M] Algemeen Civiel advocaat, o.a. schadevergoeding civiel en bijstand strafrechtadvocaten

11 [N] Algemeen Strafrecht t.b.v. [eiseres]

13 [N] HvT Strafrecht t.b.v. [ [F] ]

18 [O] Strafrechtadvocaat t.b.v. [ [X] , [G] , [F] en [H] ]

13. Tijdens de controle heeft de controlerend ambtenaar geconstateerd dat eiseres voor te hoge bedragen belasting in aftrek heeft gebracht. De controlerend ambtenaar heeft daarbij het standpunt ingenomen dat eiseres ten onrechte aftrek van voorbelasting heeft geclaimd ter zake van gefactureerde kosten in verband met juridische dienstverlening die betrekking heeft op het voorkomen van strafvervolging.

14. De controlerend ambtenaar heeft de over het jaar 2012 te corrigeren voorbelasting als volgt verwerkt en in het controlerapport vermeld, waarbij hij aansluiting heeft gezocht bij de verschillende kolommen in het door de accountant van eiseres opgestelde overzicht betreffende de (voorbelasting over de) juridische kosten (zie de in 12. aangehaalde passage uit het rapport).

Daarbij is opgemerkt dat de over 2012 bij eiseres na te heffen OB € 5.037 bedraagt en dat het aldus resterende bedrag van € 56.469 (€ 61.506 - € 5.037) is teruggevraagd op aangiften ten name van de FE, bij wie dit bedrag is nageheven.

15. Verweerder heeft de naheffingsaanslag over 2012 overeenkomstig de bevindingen van het controlerapport vastgesteld, waarbij hij tevens een vergrijpboete aan eiseres heeft opgelegd van € 1.259.

16. Bij haar aangiften OB over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 heeft eiseres eveneens voorbelasting afgetrokken die betrekking heeft op de in 9. bedoelde diensten van advocaten. Verweerder heeft de facturen die aan de geclaimde vooraftrek ten grondslag liggen bij eiseres opgevraagd en beoordeeld. Daarbij heeft verweerder gesteld dat:

-

een aantal facturen niet voldoet aan de wettelijke factuurvereisten vanwege een onjuiste en/of onvolledige tenaamstelling;

-

uit de omschrijving van een aantal facturen niet is op te maken welke specifieke diensten zijn verricht en aan welke afnemer;

-

uit de omschrijving van sommige facturen blijkt dat de diensten niet zijn verricht aan eiseres en/of zijn verricht in het kader van strafvervolging.

Op grond hiervan heeft verweerder over dit tijdvak € 41.758 aan OB nageheven en een vergrijpboete opgelegd van € 10.446. De nageheven OB heeft verweerder als volgt berekend.

17. Verweerder heeft voor navolgende tijdvakken overeenkomstig de aangiften van eiseres de volgende teruggaafbeschikkingen gegeven:

-

voor het tijdvak 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013 € 5.329;

-

voor het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 € 5.027;

-

voor het tijdvak 1 april 2014 tot en met 30 juni 2014 € 10.757.

18. Bij uitspraken op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslagen, vergrijpboetes en rentebeschikkingen alsmede de teruggaafbeschikkingen gehandhaafd dan wel verminderd zoals hiervoor reeds is weergegeven (zie hiervoor onder ‘Procesverloop’).

19. In geschil is of eiseres tot hogere bedragen recht heeft op aftrek van voorbelasting dan verweerder heeft toegestaan. Daarnaast is in geschil of bij de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 terecht een vergrijpboete is opgelegd.

20. Eiseres stelt - kort gezegd - dat alle gecorrigeerde voorbelasting ziet op kosten die betrekking hebben op haar belaste economische activiteiten en dat zij de voorbelasting dus terecht heeft afgetrokken.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de naheffingsaanslagen, de boetebeschikking en de beschikkingen heffingsrente en tot een aanvullende teruggaaf van € 4.670 over het vierde kwartaal van 2013, van € 6.854 over het eerste kwartaal van 2014 en van € 4.568 over het tweede kwartaal van 2014.

21. Verweerder stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat voorbelasting die betrekking heeft op (juridische) dienstverlening die verband houdt met strafvervolging niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarbij wijst verweerder op het arrest van het Hof van Justitie EU (HvJ) van 21 februari 2013, nr. C-104/12 (Wolfram Becker), ECLI:EU:C:2013:99. Daarnaast stelt verweerder dat van een deel van de facturen waarvoor eiseres vooraftrek heeft geclaimd de tenaamstelling onjuist is, zodat in zoverre ook geen recht op vooraftrek bestaat. Ook stelt verweerder dat de vergrijpboete terecht aan eiseres is opgelegd.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

22. Op grond van artikel 2 van de Wet brengt een ondernemer op de belasting die hij is verschuldigd ter zake van zijn leveringen en diensten, de belasting ter zake van de aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten in aftrek.

23. In artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet staat vermeld dat een ondernemer de OB in aftrek kan brengen die aan hem in rekening is gebracht ter zake van door andere ondernemers aan hem verrichte leveringen en verleende diensten. De OB is alleen aftrekbaar voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Verder geldt dat uit de factuur de aard en omvang van de verrichte prestaties moet blijken.

24. De tenaamstelling van de facturen van [b] luidt: “ [f] ”. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat deze factuur is bedoeld voor [K] en dat [K] met eiseres een fiscale eenheid voor de OB vormt. Zij stelt daarom recht te hebben op aftrek van de op die facturen vermelde OB. Eiseres heeft echter, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door verweerder, geen stukken overgelegd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake is van een fiscale eenheid met [K] . Het zijn van 100%-aandeelhouder in die BV, is daartoe onvoldoende. Nu deze facturen niet op naam van eiseres zijn gesteld, heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat voor eiseres geen recht bestaat op aftrek van de op deze facturen vermelde OB. Deze belasting is dus terecht nageheven en verweerder heeft hiervoor terecht geen aanvullende teruggaaf verleend.

25. De tenaamstelling van de facturen van [a] luidt: “ [g] ”. Eiseres stelt weliswaar dat deze facturen op haar betrekking hebben, maar nu in de tenaamstelling de toevoeging ‘ [h] NV’ ontbreekt, kunnen deze facturen ook betrekking hebben op een van de andere rechtspersonen met dezelfde beginnaam, zoals bijvoorbeeld [K] . Gelet hierop, in samenhang bezien met het feit dat eiseres overigens niets heeft overgelegd of aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat deze facturen daadwerkelijk voor eiseres zijn bedoeld, heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat de op deze facturen vermelde OB ten onrechte is teruggevraagd en heeft hij deze terecht nageheven.

26. Voor zover er van moet worden uitgegaan dat deze facturen zijn uitgereikt aan [K] bestaat voor eiseres evenmin recht op aftrek van de voorbelasting gezien wat hiervoor in 24. is overwogen.

27. Verweerder stelt dat ook bij deze facturen sprake is van een onjuiste tenaamstelling. Hiertegen heeft eiseres geen gronden aangevoerd. Nu ook anderszins niet is gebleken dat deze correcties onjuist zijn, heeft verweerder de vooraftrek die betrekking heeft op deze facturen terecht nageheven.

28. Met betrekking tot de overige facturen stelt de rechtbank voorop dat ter zitting is komen vast te staan dat deze uitsluitend zien op juridische dienstverlening in het kader van de strafrechtelijke procedures die het uitvloeisel zijn van het in 2007 gestarte strafrechtelijk onderzoek.

29. In het hiervoor genoemde arrest Wolfram Becker - dat gaat over de vraag of een vennootschap recht heeft op aftrek van voorbelasting die is betaald over de advocaatkosten voor een strafprocedure tegen de zaakvoerder/hoofdvennoot van de vennootschap - heeft het HvJ het volgende voor recht verklaard:

30. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het arrest Wolfram Becker dat voor eiseres in ieder geval geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat ter zake van aan haar gefactureerde juridische bijstand die is verleend in verband met de strafvervolging van (rechts- of natuurlijke) personen niet zijnde eiseres, zoals [G] , [F] en [H] , alsmede [D] en [C] .

31. Nu eiseres op 28 december 2010 een schikking met het Openbaar Ministerie heeft getroffen ter voorkoming van strafvervolging, stelt de rechtbank vast dat daarmee de strafrechtelijke vervolging van eiseres is geëindigd en de daarna verleende juridische dienstverlening in het kader van de strafrechtelijke procedures daarom uitsluitend betrekking kan hebben op andere (rechts- of natuurlijke) personen dan eiseres. Dit betekent dat de in dit verband over de periode 2012 tot en met 2014 geclaimde vooraftrek reeds om die reden terecht is nageheven dan wel, voor zover het aanvullende teruggaafverzoeken over die jaren betreft, terecht is geweigerd.

32. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de beroepen voor zover gericht tegen de naheffingsaanslagen en de teruggaafbeschikkingen ongegrond.

33. Tegen de heffingsrente en de belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Nu gesteld noch gebleken is dat die naar onjuiste bedragen of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening zijn gebracht, bestaat geen aanleiding de berekende rente te matigen.

34. Vast staat dat eiseres over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 vooraftrek geeft genoten ter zake juridische dienstverlening in het kader van strafrechtelijke procedures die uitsluitend betrekking hebben op andere (rechts- of natuurlijke) personen dan eiseres (zie 31.). Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het eiseres in ieder geval na wijzing van het voornoemde arrest Wolfram Becker op 21 februari 2013 duidelijk moet zijn geweest dat voor haar in dit verband geen recht op aftrek bestond. Eiseres is de OB die door de advocaten aan haar werd gefactureerd toch op aangifte terug blijven vragen. Aldus is sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid. Daarbij is, gelet op de inhoud en de strekking van het arrest Wolfram Becker, ook geen sprake van een pleitbaar standpunt aan de zijde van eiseres.

35. Voor het overige heeft de boete betrekking op aftrek ter zake van facturen met een onjuiste tenaamstelling Ook met betrekking tot deze gedraging is sprake is van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid. Met verweerder is de rechtbank van mening dat eiseres had moeten begrijpen dat zij geen recht heeft op aftrek van OB op facturen die niet op haar naam zijn gesteld. Eiseres heeft haar stelling dat zij recht had op (een deel van) die vooraftrek omdat zij met [K] een fiscale eenheid zou vormen niet onderbouwd, zodat ook in dit verband geen sprake van een pleitbaar standpunt.

36. Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) in samenhang met paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingrecht, kan de inspecteur, indien het aan grove schuld van een belastingplichtige te wijten is dat belasting die op aangifte moet worden voldaan geheel of gedeeltelijk niet is betaald, een boete opleggen van 25%. Uit artikel 20 van de Awr volgt dat met het geheel of gedeeltelijk niet betalen van belasting wordt gelijk gesteld het geval waarin op verzoek ten onrechte tot te hoge bedragen teruggaaf van belasting is verleend. Gelet op wat is overwogen in 34. en 35. heeft verweerder terecht een vergrijpboete van 25% (schuldgradatie grove schuld) opgelegd. De rechtbank acht deze boete in overeenstemming met de ernst van het vergrijp en uit een oogpunt van normhandhaving passend en geboden.

37. De beroepen zijn ongegrond.

38. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.