Rechtbank Gelderland, 24-04-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2342, AWB - 14 _ 7547

1. Eiseres is op [1994] opgericht en exploiteert amusements- en speelautomaten. Enig aandeelhouder van eiseres is [H] BV, waarvan de aandelen in handen zijn van Stichting [I] BV en waarvan het bestuur in handen is van [J] ( [J] ). [J] is tevens samen met [A] bestuurder en (middellijk) aandeelhouder in [K] BV die alle aandelen houdt in en bestuurder is van [L] BV ( [L] ), waarin een speelautomatenhal wordt geëxploiteerd.

2. De automaten zijn juridisch eigendom van eiseres en worden door haar verhuurd aan [L] en aan horecagelegenheden. Het gaat in de onderhavige jaren om de volgende aantallen:

3. Eiseres heeft op 14 maart 2012 een vrijwillige verbetering ingediend van de aangiften kansspelbelasting over de periode juli 2008 tot en met januari 2012. Op basis hiervan heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslagen kansspelbelasting met verzuimboetes (met uitzondering van het jaar 2008) opgelegd.

4. Tegen elk van deze naheffingsaanslagen heeft eiseres afzonderlijk bezwaar gemaakt per fax.

5. Tot de gedingstukken behoort onder meer een rapport van feitelijke bevindingen van [M] BV van 15 augustus 2015, dat is opgesteld op verzoek van eiseres.

6. In geschil is het antwoord op de vraag of het opleggen van de naheffingsaanslagen kansspelbelasting een schending inhoudt van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van een excessieve individuele last.

7. Voorts is in geschil of verweerder terecht het bezwaar met betrekking tot het tijdvak 1 jnauari 2009 tot en met 31 december 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn.

8. Ter zitting heeft eiseres haar beroep met betrekking tot het tijdvak januari 2012 ingetrokken alsmede de gronden voor zover die zien op de verzuimboetes en het ontbreken van een effective remedy.

9. Verweerder heeft het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en verzuimboete voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. Verweerder heeft gesteld dat hij de brief en het faxbericht van eiseres van 9 juli 2012 niet heeft ontvangen en dat eiseres per faxbericht van 25 september 2012, buiten de bezwaartermijn, voor het eerst is opgekomen tegen de naheffingsaanslag.

10. Indien, zoals in het onderhavige geval, verweerder stelt een niet-aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, is het in beginsel aan eiseres om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. In het onderhavige geval heeft eiseres een faxbewijs van XOIP overgelegd van een fax die op 9 juli 2012 succesvol is ingediend op een faxnummer dat toebehoort aan (destijds) de Belastingdienst/Zuidwest/Kantoor Terneuzen. De afleverbevestiging van XOIP heeft de gemachtigde van eiseres doorgemaild aan de rechtbank en verweerder. De bij die e-mail gevoegde bijlage bevat een pdf-bestand van het pro-formabezwaarschrift.

11. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat een doorgestuurde e-mail per definitie kan worden gemanipuleerd en dat de door de gemachtigde van eiseres doorgezonden e-mail niet op authenticiteit is onderzocht. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het tijdstip van de per e-mail verzonden afleverbevestiging van XOIP in de ene doorgezonden e-mail 19:52:02 GMT +2:00 is en in de andere doorgezonden e-mail (die beide dezelfde ontvangstbevestiging behelzen) 13:52. De rechtbank acht deze ongerijmdheid op zichzelf beschouwd onvoldoende om te twijfelen aan de authenticiteit van de doorgezonden bevestiging van XOIP, omdat daarin in beide gevallen staat dat de fax is afgeleverd op 9 juli 2012 om 19:37 uur. Uit een door eiseres' advocaat ter controle meegezonden afleverbevestiging door XOIP van een fax aan de rechtbank van 14 december 2016 blijkt verder dat het tijdstip van verzending van de e-mail van XOIP is gelegen vóór het tijdstip van afleveren van de fax. De rechtbank acht aannemelijk dat de verschillen in aflevertijdstip van de e-mails (dus niet aflevertijdstip van de faxen) is toe te schrijven aan de plaats en het tijdsverschil van de server waarover de e-mails worden verzonden; het verschil bedraagt immers exact zes uur. Voor het overige heeft verweerder geen concrete aanwijzingen genoemd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de advocaat van eiseres de inhoud van de doorgezonden e-mail heeft gemanipuleerd. Gelet hierop, en nu verweerder geen verklaring heeft kunnen geven waarom andere faxberichten van eiseres' gemachtigde wel zijn ontvangen en de onderhavige niet, acht de rechtbank door eiseres aannemelijk gemaakt dat zij tijdig bezwaar heeft gemaakt.

12. Dit betekent dat het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 2009 gegrond is en de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd. Op verzoek van partijen zal de rechtbank inhoudelijk op het bezwaar beslissen (Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7330).

13. Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van speelautomaten in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij het verschil tussen de inworpen verminderd met de uitgekeerde geldprijzen werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 is – kort gezegd – de exploitant van de speelautomaten 29% kansspelbelasting verschuldigd over het bruto-spelresultaat.

14. Deze wijziging van het belastingregime voor kansspelautomaten leidt op het niveau van de regelgeving niet tot een schending van artikel 1 EP (Hoge Raad 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1523 en ECLI:NL:HR:2014:1524 ). Voor zover eiseres stelt dat niettemin sprake is van een individuele en buitensporige last, dient zij aannemelijk te maken dat de op haar rustende last zich in haar geval sterker laat voelen dan in het algemeen doordat bij haar bijzondere, niet voor alle exploitanten van kansspelautomaten geldende, feiten en omstandigheden spelen die een buitensporige last voor haar teweegbrengen (Hoge Raad 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:441).

15. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres gewezen op het door haar overlegde rapport van feitelijke bevindingen van 15 augustus 2015. Daarin is onder meer beschreven dat het eigen vermogen van eiseres met een bedrag van € 632.803 is verslechterd als gevolg van de negatieve – met [L] geconsolideerde – resultaten. Eiseres heeft verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 29 juli 2015 (ECLI:NL:GHDA:2015:2119) en gesteld dat deze wijze van berekenen van de individuele last de geëigende manier is en dat terecht is uitgegaan van het consolideren van de resultaten van eiseres met [L] , omdat in [L] het belangrijkste deel van haar automaten wordt geëxploiteerd. Eiseres heeft erop gewezen dat de verliezen het gevolg zijn van de daling van de netto-omzet, in combinatie met de kostenstijging als gevolg van het vervallen van het recht op vooraftrek van omzetbelasting. Volgens eiseres is weliswaar sprake van enige daling van de bruto-omzet, maar die is uitsluitend het gevolg van het verminderen van het aantal automaten. Nu eiseres bovendien kostenbesparende maatregelen heeft doorgevoerd, heeft zij juist gezorgd voor een gelijkblijvende ratio van het kostenniveau en de bruto-omzet, aldus eiseres.

16. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van bijzondere, individuele omstandigheden die leiden tot een excessieve last voor eiseres als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting.

17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het verlies als gevolg van de daling van de netto-omzet niet alleen het gevolg is van de verzwaring van de belastingdruk, maar – voor zover de daling meer dan 15% bedraagt – is terug te voeren op een daling van de bruto-omzet. De daling van de bruto-omzet heeft verweerder onderbouwd door de netto-omzet te herrekenen door daarbij de verschuldigde omzetbelasting, respectievelijk kansspelbelasting op te tellen. Daaruit blijkt dat de bruto-omzetdaling groter is dan 15%. Verweerder heeft de bruto-omzetdaling vervolgens verklaard met de conclusies van het rapport "Gokken in Kaart" van december 2011, dat in opdracht van het WODC en het Ministerie van Veiligheid en Justitie is opgesteld. In dar rapport wordt geconcludeerd dat de in de branche gesignaleerde omzetdaling kan worden geweten aan omstandigheden die zijn terug te voeren op de economische crisis, veranderend speelgedrag (substitutie naar internetgokken), een verouderend klantenbestand en veranderend uitgaansgedrag. In hetgeen eiseres heeft gesteld ziet de rechtbank geen aanleiding aan de juistheid van deze conclusies te twijfelen. Voor zover eiseres in dit verband naar een bericht van het CBS, dat is gepubliceerd op internet heeft gewezen, stelt de rechtbank vast dat dat bericht niet aan het voorgaande kan afdoen. In dat bericht wordt namelijk vermeld dat weliswaar de opbrengst van de kansspelbelasting tussen 2006 en 2009 is gestegen, maar dar dat komt doordat kansspelautomaten onder de kansspelbelasting zijn gebracht. Oftewel, uit dat artikel blijkt niet dat de conclusies van het rapport "Gokken in Kaart", dat sprake is van een branchebrede daling van de omzet vanwege veranderend gokgedrag, onjuist zou zijn.

18. Eiseres heeft weliswaar ook aangevoerd dat de bruto-omzetdaling toch het gevolg is van de invoering van de kansspelbelasting, omdat zij zich in het kader van kostenreductie genoodzaakt heeft gezien het aantal automaten te verminderen, maar zij heeft dit verband onvoldoende onderbouwd. Uit de aantallen automaten die zij heeft geplaatst blijkt weliswaar een daling van 15 in 2009, maar in 2010 stijgt dat aantal weer met 12, dus van een structurele daling van het aantal automaten is geen sprake. Daarbij komt dat eiseres geen cijfermatig inzicht heeft gegeven in het causale verband tussen een eventuele daling van het aantal automaten en de bruto-omzet en het resultaat. Dit is wel van belang, omdat er een verschil is tussen automaten die bij derden zijn geplaatst en automaten die bij [L] staan.

19. Ook overigens ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft betoogd geen bijzondere, individuele omstandigheden waardoor zij zich in rechtens relevante mate onderscheidt van haar branchegenoten en waardoor de invoering van de kansspelbelasting bij haar heeft geleid tot een individuele buitensporige last of een last waardoor in feite sprake is van confiscatory taxation (vgl. EHRM 10 juni 2003, appl.no. 27793/95, M.A. en 34 anderen t. Finland, V-N 2003/52.2). Gelet hierop, zijn de beroepen ongegrond voor zover het de naheffingsaanslagen betreft.

20. Verweerder heeft de verzuimboetes opgelegd op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen omdat eiseres de kansspelbelasting niet tijdig heeft voldaan. Niet is in geschil dat eiseres niet tijdig de verschuldigde belasting heeft voldaan en dat eiseres de verzuimen dus heeft begaan. Eiseres heeft de gronden tegen de verzuimboetes ingetrokken. De rechtbank acht de opgelegde boetes passend en geboden.

21. De rechtbank beoordeelt ambtshalve de vraag of de boetes gematigd moeten worden wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak heeft gedaan tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

22. De rechtbank heeft vastgesteld dat de eerste boete in ieder geval op 25 juni 2012 aan eiseres bekend is gemaakt. Eiseres heeft verweerder in eerste instantie toestemming gegeven de zaken aan te houden in verband met zogenoemde proefprocedures. Deze toestemming is door eiseres ook weer ingetrokken, maar uit de stukken kan niet worden opgemaakt wanneer dat precies is gebeurd. Gelet hierop en gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar, gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres gedurende een termijn tot medio 2014, derhalve bijna twee jaar, heeft ingestemd met het aanhouden van de bezwaarschriften. Sindsdien zijn meer dan tweeënhalf jaar verstreken, zodat de redelijke termijn met meer dan een half jaar is overschreden. Gelet hierop, zal de rechtbank de verzuimboetes met 10% matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn, zodat de boetes als volgt zullen worden vastgesteld: € 4.083 (2009), € 4.428 (2010) en € 4.428 (2011).

23. Gelet op het voorgaande dient het beroep met betrekking tot 2009 gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar met betrekking tot 2009 vernietigen en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar ongegrond te verklaren. De overige beroepen zal de rechtbank ongegrond verklaren, waarbij de uitspraken op bezwaar desondanks zullen worden vernietigd in verband met de ambtshalve vermindering van de verzuimboetes (Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053). Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken om vergoeding van schade op grond van artikel 8:73 van de Awb worden afgewezen, omdat de beroepen inhoudelijk – en het bezwaar met betrekking tot 2009 – ongegrond worden verklaard.

24. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling alleen in verband met de behandeling van het beroep met betrekking tot 2009. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de door een derde voor de behandeling van het beroep gemaakt kosten vastgesteld op € 742,50 (1 punt voor het indienen van het beroep, 0,5 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor het bijwonen van de zitting en een 0,5 punt voor het indienen van een nadere reactie, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 0,5 wegens het gewicht van de zaak). Overige kosten zijn niet gesteld.