Rechtbank Gelderland, 13-06-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3112, AWB - 16 _ 204

1. [A] was eigenaar van een woning met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, plaatselijk bekend [A-straat 1] te [Q] (hierna: de woning).

2. Omdat [A] in financiële problemen verkeerde is hij in 2003 met de Rabobank overeengekomen dat hij de woning tegen een vastgestelde taxatiewaarde kon vervreemden aan een derde ter aflossing van door de bank aan [A] verstrekte leningen.

3. [A] heeft bij akte van [2003] ten overstaan van eiser als notaris de woning verkocht en geleverd aan [D] (hierna: [D] ) voor een koopprijs van € 1.450.000. De woning was toen niet bezwaard met een recht van hypotheek. In verband met de levering heeft [D] een bedrag van € 87.000 aan overdrachtsbelasting voldaan.

4. Eveneens op [2003] heeft [A] met [D] een overeenkomst gesloten met als titel ‘recht van wederinkoop’. Deze overeenkomst is op verzoek van partijen door eiser vorm gegeven. Hierin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

5. [D] is, om de koopprijs te kunnen voldoen, een lening aangegaan bij Amev en heeft een recht van hypotheek op de woning gevestigd ten gunste van Amev.

6. [A] is met [D] een huurovereenkomst aangegaan zodat hij na de verkoop op [2003] tegen betaling van huur in de woning kon blijven wonen.

7. [A] kon binnen de periode van vijf jaar die gold voor het recht van wederinkoop geen financiering krijgen om de woning terug te kopen. [A] en [D] wilden daarom de termijn waarbinnen [A] de woning terug kon kopen van [D] verlengen.

8. Bij akte van [2008] om [000] uur heeft [D] de woning terug geleverd aan [A] (hierna ook: de terug levering). Hierin is onder meer vermeld:

9. Voor de verkoop en levering door [D] aan [A] is voor de woning dezelfde koopprijs verschuldigd geworden als door [D] bij de levering van [2003] aan [A] is betaald, namelijk € 1.450.000.

10. [A] heeft - na de terug levering - bij akte van eveneens [2008] een recht van tweede en derde hypotheek gevestigd op de woning ten behoeve van [F] BV en [G] BV. Van deze vennootschappen is [D] (middellijk) aandeelhouder. Het recht van hypotheek van [F] BV is gevestigd als zekerheid voor de te betalen huur. Het recht van hypotheek van [G] BV is gevestigd in verband met een financiering die aan [A] is verstrekt voor de voldoening van overdrachtsbelasting.

11. Bij akte van [2008] om [001] uur heeft [A] de woning opnieuw verkocht en geleverd aan [D] . De door [D] verschuldigde koopsom bedroeg € 1.450.000.

12. De hypotheekhouder Amev is noch over de levering van [000] uur op [2008] noch over de levering van [001] uur geïnformeerd; de hypotheek is niet doorgehaald of doorgehaald geweest op die dag.

13. [D] enerzijds en [A] anderzijds hebben de door hen op [2008] wederzijds verschuldigde koopsommen voldaan door verrekening.

14. [D] heeft op [2008] aan de inspecteur der rijksbelastingen (hierna: de inspecteur) het verzoek gedaan om teruggave van de door hem op [2003] voldane overdrachtsbelasting van € 87.000 met als reden dat de toestand van vóór de verkrijging op [2003] zowel feitelijk als rechtens is hersteld. Dit verzoek is door de inspecteur niet gehonoreerd.

15. Het beroep op de vrijstelling genoemd in artikel 15, eerste lid, onderdeel r, van de WBR, ter zake van de verkrijging op [2008] van de woning door [A] , zie de akte genoemd onder 8., is eveneens niet gehonoreerd. Daarom heeft de inspecteur met dagtekening 14 april 2009 aan [A] een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 87.000 voor de hiervoor genoemde verkrijging. De verschuldigde heffingsrente bedraagt € 1.142.

16. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 mei 2010 de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Daartegen heeft [A] beroep, hoger beroep en beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 7 maart 2014 (nr. 13/00122) het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 22 november 2012 (zaaknummers 11-00561 tot en met 11-00564), waarin is bepaald dat de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting in stand blijft, met toepassing van artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie afgedaan.

17. Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 1 oktober 2013 is [A] in staat van faillissement verklaard.

18. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 13 maart 2015, op de voet van artikel 42, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag overdrachtsbelasting. Het verschuldigde bedrag bedraagt € 87.000.

19. Het faillissement van [A] is op 13 september 2016 opgeheven wegens gebrek aan baten.

20. In geschil is of eiser terecht op de voet van artikel 42, eerste lid, van de IW aansprakelijk is gesteld. Daarbij is in het bijzonder in geschil hoe dit artikel moet worden uitgelegd.

21. Ingevolge artikel 42, eerste lid, van de IW is, indien krachtens artikel 18 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Stb. 1970, 611) overdrachtsbelasting ter zake van een verkrijging moet worden voldaan ter gelegenheid van de aanbieding ter registratie van de door de notaris ter zake opgemaakte akte, de notaris hoofdelijk aansprakelijk voor die belasting tot het bedrag dat ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd.

22. Het onderhavige geschil kenmerkt zich erdoor dat eiser als notaris niet alleen betrokkenheid heeft gehad bij de terug levering van de woning door [D] aan [A] op [2008] , maar ook betrokken is geweest bij de voorafgaande levering tussen dezelfde partijen op [2003] . Daarbij komt dat hij het ‘recht van wederinkoop’, waarop de terug levering is gestoeld, inhoudelijk heeft vormgegeven.

23. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de terug levering ten onrechte een beroep is gedaan op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel r, in verbinding met artikel 19 van de WBR, aangezien door de terug levering de toestand van voor de verkrijging door [D] in 2003 niet feitelijk en rechtens is hersteld. Immers, vast staat dat [D] de woning na de levering in 2003 heeft bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van Amev. Over de terug levering is Amev niet geïnformeerd. Bij gelegenheid van de terug levering is deze hypothecaire inschrijving ook niet doorgehaald, zodat zij op de woning is blijven rusten.

24. Gezien zijn intensieve betrokkenheid bij zowel de levering als de terug levering, had eiser moeten weten dat door de terug levering de situatie van voor de verkrijging door [D] niet feitelijk en rechtens werd hersteld. Als notaris had eiser bovendien een onderzoeksplicht. Die onderzoeksplicht brengt mee dat hij onderzoek doet naar eventuele hypothecaire inschrijvingen op het geleverde.

25. De vraag is echter of het voorgaande ook met zich brengt dat eiser op grond van artikel 42, eerste lid, van de IW hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [A] (alsnog) verschuldigd geworden overdrachtsbelasting.

26. Verweerder betoogt dat artikel 42, eerste lid, van de IW ruim moet worden uitgelegd en ook ziet op gevallen als het onderhavige. Eiser bepleit daarentegen dat het bepaalde in artikel 42, eerste lid, van de IW strikt (tekstueel) moet worden uitgelegd en dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge dit wetsartikel uitsluitend naar de inhoud van de leveringsakte moet worden gekeken.

27. De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van de totstandkoming van artikel 42, eerste lid, van de IW is door de wetgever het volgende opgemerkt (MvT, Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 3, p. 108):

28. Bij het beantwoorden van Kamervragen over artikel 43 (thans artikel 42) van de IW is voorts opgemerkt (MvA, Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, p. 65 en 66):

29. Op basis van de tekst van de wet in combinatie met de geciteerde wetsgeschiedenis is de rechtbank van oordeel dat artikel 42, eerste lid, van de IW in de door eiser voorgestane zin moet worden uitgelegd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat blijkens de geciteerde wetsgeschiedenis de strekking van de bepaling is de notaris ervoor zorg te laten dragen dat de overdrachtsbelasting daadwerkelijk wordt voldaan bij de registratie van de akte zonder dat een aangifte behoeft te worden gedaan. Voorts volgt uit de tekst van de wet en de bovengenoemde wetsgeschiedenis dat deze bepaling niet is gericht op het voorkomen van onrechtmatige transacties. Tenslotte geldt dat de notaris slechts hoofdelijk aansprakelijk is voor de belasting welke ingevolge de inhoud van de akte wegens de verkrijging is verschuldigd.

30. Nu in de onder 8. genoemde leveringsakte geen verschuldigde overdrachtsbelasting is opgenomen en ook overigens uit de inhoud van die akte niet volgt dat overdrachtsbelasting is verschuldigd, betekent dit dat aansprakelijkstelling op grond van artikel 42, eerste lid, van de IW ten onrechte heeft plaatsgevonden.

31. De rechtbank volgt verweerder derhalve niet in de door hem voorgestane ruime uitleg, aangezien de tekst van en toelichting op artikel 42, eerste lid, van de IW daarvoor onvoldoende steun biedt. Zoals hiervoor is overwogen ziet de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 42, eerste lid, van de IW alleen op de belasting die ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd. Daarbij dient te worden uitgegaan van de juistheid van de in de akte vervatte verklaringen, voor zover niet uit de akte zelf blijkt dat die fout zijn (vgl. de Toelichting, resolutie van 16 december 1971, nr. B71/23 037, bijlagen Belasting voor rechtsverkeer 6, par. 41, vierde lid). Van een dergelijke innerlijke tegenstrijdigheid in de ter zake van de terug levering opgemaakt akte, is geen sprake. De door verweerder aangehaalde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 30 oktober 1997, V-N 1997/4590, 23, maakt het oordeel niet anders. In deze uitspraak bleek de verschuldigde overdrachtsbelasting immers juist wel uit de inhoud van de akte.

32. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren.

33. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.