Rechtbank Gelderland, 08-08-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4172, AWB - 16 _ 3998

1. Eiseres is de houdstermaatschappij van de oprichter van het [B] , [C] . Eiseres houdt alle preferente aandelen en 85 procent van de gewone aandelen in het [B] (hierna: het concern). Het concern bestaat uit een twintigtal vennootschappen met een totale loonsom van ongeveer € 40.000.000.

2. In 2013 is aan [D] (hierna: [D] ) een bedrag verloond van in totaal € 710.877. Dit bedrag bestaat uit het regulier loon van € 149.247, welk bedrag is verloond door [E] B.V., een met eiseres verbonden vennootschap, en een winstrecht van € 561.630, welk bedrag is verloond door eiseres. De loonadministratie van eiseres wordt verzorgd door een administratiekantoor genaamd [F] .

3. In de aangifte loonheffingen over de maand maart 2014 heeft eiseres geen aangifte gedaan van de over het jaar 2013 verschuldigde pseudo-eindheffing voor hoge lonen betreffende [D] .

4. In geschil is de naheffingsaanslag loonheffingen alsmede de verzuimboete.

5. Eiseres heeft zich op standpunt gesteld dat artikel 32bd van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2014; Wet LB, hierna ook: crisisheffing) in strijd is met het recht op ongestoord eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP). Ook is voornoemd artikel in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Met betrekking tot de opgelegde verzuimboete heeft eiseres primair gesteld dat sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas) aangezien zij haar aangifte liet verzorgen door een zorgvuldig gekozen en deskundig adviseur, te weten [F] . Verder voert zij aan dat [F] te maken had met wisselingen in het personeelsbestand, waardoor per abuis het aan [D] toegekende winstrecht nog niet was verwerkt in de loonadministratie, reden waarom is verzuimd om aangifte te doen van de crisisheffing. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat verweerder bij het opleggen van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met de individuele omstandigheden van eiseres.

6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel de naheffingsaanslag als de boete terecht en tot de juiste hoogte zijn opgelegd. Eiseres heeft niet alle in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar te vergen zorg betracht. Van avas is derhalve geen sprake. Verweerder wijst er onder meer op dat het concern bewust de keuze heeft gemaakt om de winstdeling voor [D] te verlonen via eiseres. Dat had voor eiseres extra reden moeten zijn geweest om de vinger aan de pols te houden.

7. Eiseres heeft om aanhouding van de zaak verzocht totdat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitspraak heeft gedaan in de aldaar aanhangig gemaakte zaken over de crisisheffing. De rechtbank wijst dat verzoek af om proceseconomische redenen. Redengevend daartoe acht de rechtbank dat in de onderhavige situatie onbekend is of en wanneer het EHRM uitspraak zal doen.

8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:124, geoordeeld dat de crisisheffing op het niveau van de regelgeving niet leidt tot schending van artikel 1 EP. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen. Dit laat echter onverlet dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een individuele en buitensporige last, waardoor alsnog sprake kan zijn van strijd met voornoemd artikel. Deze last dient zich in het geval van eiseres sterker te laten voelen dan in het algemeen (zie Hoge Raad 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:442).

9. Eiseres voert hiertoe aan dat de hoogte van de crisisheffing van € 89.740 in verhouding tot de totale loonsom van € 720.000 neerkomt op 12,5 procent van de totale loonsom. De rechtbank overweegt dat aan eiseres kan worden toegegeven dat de bij haar nageheven crisisheffing een substantieel bedrag is. Met slechts het aanvoeren van voornoemd bedrag en percentage is echter niet aannemelijk geworden dat sprake is van een individuele en buitensporige last, aangezien eiseres niet heeft onderbouwd waarom deze last zich in haar geval sterker laat voelen dan in het algemeen.

10. Daar komt nog bij dat eiseres de door haar verschuldigde crisisheffing doorbelast aan de verbonden vennootschap waar het reguliere loon van [D] wordt verloond. In zoverre is derhalve geen sprake van een op eiseres drukkende last.

11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 8., 9. en 10. is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van artikel 1 EP.

12. In dat geval is tussen partijen de hoogte van de nageheven loonheffingen niet in geschil. Het beroep faalt derhalve in zoverre.

13. Verweerder heeft bij het opleggen van de naheffingsaanslag op 21 april 2015 tevens een verzuimboete opgelegd. Deze boete bedroeg tien procent van de nageheven crisisheffing (€ 8.974) – dat wil zeggen een hoger bedrag dan het in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) genoemde maximum – van de verschuldigde belasting. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de boete verminderd tot vijf procent (€ 4.487) van de verschuldigde belasting.

14. De rechtbank stelt vast dat eiseres in verzuim is in de zin van artikel 67c van de AWR ter zake van de over het loon van [D] verschuldigde crisisheffing. Aan dat verzuim kan niet afdoen dat zij haar aangiften loonheffingen heeft laten verzorgen door een administratiekantoor.

15. Het opleggen van een verzuimboete moet achterwege blijven als sprake is van avas. Bij inschakeling van een derde is er sprake van avas als een belastingplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat hij alle in de gegeven omstandigheden van hem in redelijkheid te vergen zorg heeft betracht om te bewerkstelligen dat het verzuim niet zou worden begaan (zie Hoge Raad 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7184).

16. De rechtbank stelt voorop dat eiseres de verplichting tot verloning van het winstrecht van [D] heeft overgenomen van een met haar verbonden vennootschap. Dat betekent dat er reden te meer was na te gaan wat die overgenomen verplichting precies inhield en wat de fiscale gevolgen daarvan zouden zijn. Daar komt bij dat de crisisheffing een bijzondere regeling betreft. In zoverre is sprake van een bijzondere situatie die ook bijzondere aandacht van eiseres zou hebben moeten vergen. Onder deze omstandigheden had in de samenwerking met [F] meer van eiseres mogen worden verwacht en leidt dit niet tot avas aan de zijde van eiseres. Niet kan worden gezegd dat zij alle in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar te vergen zorg heeft betracht.

17. Eiseres heeft verder nog gesteld dat slechts sprake is van een begane vergissing en dat sprake zou zijn van een eerste verzuim. Beide omstandigheden zijn echter niet relevant. Een verzuimboete beoogt immers een fiscale verplichting – waarvan in dit geval vaststaat dat daaraan niet is voldaan – in te scherpen. Het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst kende voorheen een zogenoemde verzuimenreeks, maar in de van toepassing zijnde paragraaf 24 niet langer ten tijde van het opleggen van de boete, zodat niet relevant is of sprake is van een eerste verzuim.

18. De rechtbank is van oordeel dat de boete zoals die na bezwaar is verminderd, passend en geboden is.

19. De boete dient echter ambtshalve te worden verminderd aangezien de rechtbank niet binnen een redelijke termijn nadat de boete op 5 maart 2015 is aangekondigd uitspraak heeft gedaan. De redelijke termijn van in beginsel twee jaar wordt in dit geval verlengd met afgerond drie maanden. Dat is de duur van het door eiseres bij brief van 27 oktober 2015 gevraagde uitstel tot de eerste werkdag nadat de Hoge Raad op 29 januari 2016 uitspraak heeft gedaan. Daarmee is de redelijke termijn overschreden met minder dan een half jaar. De rechtbank zal de boete daarom verminderen met vijf procent tot € 4.262.

20. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard (vergelijk Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053).

21. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient het beroep tegen de beschikking belastingrente eveneens ongegrond te worden verklaard.

22. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.