Rechtbank Gelderland, 18-08-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4307, AWB - 16 _ 1647

1. Eiseres heeft in de periode van [2006 1] tot [2008 1]

een horecagelegenheid, die op wedstrijddagen werd gebruikt als supportershome van [C] , geëxploiteerd aan het [A-straat 1] (hierna: de horecagelegenheid).

2. [D] B.V. (hierna: [D] ) heeft de exploitatie van de horecagelegenheid vanaf [2008 1] op zich genomen.

3. In een niet gedateerde en alleen door [D] ondertekende koopovereenkomst tussen eiseres (als verkoper) en [D] (als koper) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

- een gedeelte van de inventaris (…).

2. De levering van het bedrijf vindt plaats op maandag [2008 1] (…)

5. De koopsom bedraagt € 250.000,- (…) exclusief BTW (…).”

4. In een tweede niet gedateerde en niet ondertekende koopovereenkomst tussen eiseres (als verkoper) en [D] (als koper) staat, voor zover van belang, het volgende:

1. Verkoper verkoopt en draagt hierbij aan koper over (…) alle rechten en verplichtingen die verband houden met de exploitatie van het horecabedrijf dat wordt uitgeoefend in het pand aan het [A-straat 1] [Z] . In deze koop en verkoop is begrepen:

- de goodwill, waaronder begrepen het klantenbestand alsmede de geplaatste boekingen per leveringsdatum;

- de inventaris van het pand aan het [A-straat 1] (…) zoals omschreven in de bijlage van deze koopovereenkomst;

- de op de datum van levering tot het horecabedrijf behorende voorraden.

2. De levering van het bedrijf vindt plaats op maandag [2008 1] (…)

5. De koopsom bedraagt € 250.000 (…).

6. Partijen gaan ervan uit dat de koopsom op grond van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 is vrijgesteld van omzetbelasting. Indien de verkoper evenwel ter zake van deze koop en verkoop toch omzetbelasting moet afdragen, zal de koopsom ter zake met die omzetbelasting worden verhoogd en verplicht de koper zich alsnog de omzetbelasting aan de verkoper te vergoeden.”

5. Op een factuur van 11 december 2008, afkomstig van eiseres, is onder meer het volgende vermeld:

6. Op of omstreeks 11 december 2008 heeft [D] een bedrag van € 42.281,29 voldaan op een privérekening van [E] , bestuurder van [D] . Dat bedrag is op 12 december 2008 doorgestort naar de bankrekening van eiseres, met als omschrijving “Spoedopdracht factuur [002] inzake [X] / [D] ”.

7. De factuur van eiseres aan [D] van 2 januari 2009 luidt, voor zover van belang, als volgt:

8. Op 8 januari 2009 heeft [D] een bedrag van € 255.281,71 naar eiseres overgemaakt, met als omschrijving “ [X] Spoedopdracht GW/INV 297500 incl. BTW -/- voorschot ad 42281,29”.

9. In een e-mail van 13 maart 2009 van [F] van [C] aan [G] (de boekhouder van eiseres) staat onder meer het volgende:

10. [D] heeft als huurder met [J] B.V. als verhuurder een huurovereenkomst gesloten voor de horecagelegenheid. In deze huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen dat:

-

[K] b.v. per [2006 2] [L] b.v. (behalve de besloten vennootschap zelf) hierna ‘het horecabedrijf’ - heeft overgenomen en daarmee ook de verplichtingen o.a. uit de huurovereenkomst en de bestaande bruikleenovereenkomsten met leveranciers; (…)

-

(…)

-

[K] B.V. middels een koopovereenkomst het horecabedrijf (…) verkoopt aan huurder. Ondertekening van onderhavige huurovereenkomst is hier onlosmakelijk mee verbonden.”

11. Op 29 september 2009 hebben [K] BV en [D] een koopovereenkomst ondertekend waarin is afgesproken dat de inventaris van de horecagelegenheid op [2008 1] aan [D] wordt geleverd.

15. Het beroep van eiseres op verjaring begrijpt de rechtbank als een beroep op het vervallen van het recht op naheffing, omdat verjaring niet een begrip is dat in het belastingrecht van toepassing is. Gelet op artikel 20, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervalt de bevoegdheid tot naheffing door verloop van 5 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. Het tijdvak waarover wordt nageheven is het eerste kwartaal van 2009. De bevoegdheid tot naheffing is dus vervallen op 31 december 2014. Aangezien de naheffingsaanslag dateert van 24 december 2014 was de bevoegdheid van verweerder nog niet vervallen. De stelling van eiseres dat verweerder niet voortvarend heeft gehandeld bij het opleggen van de naheffingsaanslag maakt dat niet anders. Of verweerder wel of niet voortvarend heeft gehandeld speelt geen rol bij naheffingsaanslagen die op grond van artikel 20 van de AWR zijn opgelegd. De beroepsgrond over verjaring faalt daarom.

16. Nu eiseres een beroep doet op artikel 31 (oud) van de Wet OB, dat een begunstigende regeling behelst, die een uitzondering vormt op het algemene uitgangspunt van de Wet OB, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat de bewijslast dat deze regeling van toepassing is op eiseres rust. Zij dient de feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 31 (oud) van de Wet OB. Ter zitting heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat met [D] een koopprijs van € 297.500 was afgesproken exclusief btw. De zich bij de gedingstukken bevindende koopovereenkomsten geven volgens eiseres niet weer wat tussen haar en [D] is afgesproken. De aan [D] gestuurde factuur is zelfstandig door de accountant opgemaakt, daar heeft eiseres geen hand in gehad. Die factuur geeft ook niet weer wat was overeengekomen met [D] . Daarbij heeft eiseres ter zitting verklaard dat de e-mail van 13 maart 2009 haar niet bekend is.

17. De rechtbank is van oordeel dat, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, eiseres met haar enkele blote stelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen. Zij heeft geen enkele overeenkomst of factuur overgelegd die haar stellingen onderbouwt. De stukken die er wel zijn spreken elkaar bovendien tegen. In de onder 3. en 4. genoemde overeenkomsten staat dat de goodwill en een deel van de inventaris worden overgedragen. In de onder 10. en 11. genoemde overeenkomsten staat echter dat [D] de inventaris en het horecabedrijf van [J] respectievelijk [K] B.V. heeft overgenomen. In dat licht overtuigen de stellingen van eiseres de rechtbank niet. De door eiseres gestelde bewijsnood is geen reden om de bewijslast anders te verdelen.

18. Aangezien op de factuur van 2 januari 2009 een bedrag is vermeld van in totaal € 297.500 (€ 250.000 + € 47.500 btw) en [D] in twee deelbetalingen een bedrag van in totaal € 297.500 aan eiseres heeft voldaan, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht een bedrag van € 47.500 aan verschuldigde omzetbelasting nageheven.

19. Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook indien eiseres wel in het bewijs was geslaagd, zij op grond van artikel 37 van de Wet OB de omzetbelasting eveneens had moeten voldoen. Eiseres heeft immers op de factuur van 2 januari 2009 omzetbelasting vermeld en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij pogingen heeft gedaan de door haar gestelde omissie te herstellen. Daardoor kan niet worden aangenomen dat eiseres het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld.

20. De op grond van artikel 67f van de AWR opgelegde vergrijpboete van 50% van de opgelegde naheffingsaanslag is gebaseerd op de stelling dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij eiseres. De bewijslast van die (voorwaardelijke) opzet rust op verweerder.

21. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bewijs geslaagd. Door of namens eiseres is aan [D] een factuur met omzetbelasting uitgeschreven. Het bedrag op deze factuur is door [D] volledig aan eiseres betaald. Eiseres heeft de op de factuur vermelde omzetbelasting niet op aangifte voldaan. Evenmin heeft eiseres er alles aan gedaan om de, volgens haar onjuiste, factuur te herstellen. De stelling van eiseres dat [G] op eigen gelegenheid en zonder eiseres daarvan op de hoogte te stellen, de omzetbelasting op de factuur heeft vermeld, heeft verweerder gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht die stelling van eiseres niet aannemelijk, omdat de factuur op haar eigen briefpapier is opgemaakt en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit mogelijk is zonder dat zij daarvan afwist.

22. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde vergrijpboete in het onderhavige geval passend en geboden. Deze boete is conform paragraaf 25, derde lid, en paragraaf 28, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst opgelegd. Aan de stelling van eiseres dat thans geen activiteiten in de onderneming van eiseres meer plaatsvinden en eiseres niet in staat is de boete te voldoen, zal de rechtbank voorbij gaan, aangezien eiseres haar financiële omstandigheden in het geheel niet heeft onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de boete op die grond te matigen.

23. Ten slotte dient (ambtshalve) beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

26. Het beroep moet tevens worden opgevat als een beroep tegen de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7907) Aangezien eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het veronderstelde beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

27. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

28. Eiseres heeft de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot betaling van een forfaitaire IMSV. Verweerder heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank hierover.

29. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252) volgt dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, ertoe noopt dat ook de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaats dient te vinden. Een overschrijding van die termijn leidt, behoudens bijzondere omstandigheden, in de regel tot spanning en frustratie

30. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag heeft genomen, heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

31. De in aanmerking te nemen termijn begint in beginsel op het moment waarop het bezwaarschrift is ontvangen. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de hoofdzaak.

35. Omdat het beroep ongegrond is maar wel een IMSV wordt toegekend, ziet de rechtbank aanleiding om de Belastingdienst en de Staat (ministerie van Veiligheid en Justitie) ieder voor de helft te veroordelen in de kosten van eiseres voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (zie het onder 29. aangehaalde overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, r.o. 3.14.1 en 3.14.2). De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 495 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, dus 2 punten met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor van 0,5. De toegepaste wegingsfactor is 0,5 omdat alleen het verzoek om IMSV wordt toegewezen en het beroep ongegrond is (zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.