Rechtbank Gelderland, 25-10-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5557, AWB - 15 _ 4175

2.1

2.3

3.6

9.1

Verkoper is onaantastbaar volledig rechthebbende op de Activa. (…)”

26. Bij overeenkomst van 29 september 2006 zijn de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst voor wat betreft eiseres overgegaan op [J] .

27. Conform het bepaalde in de overeenkomst zijn op 1 oktober 2006 (de Closing datum) de daarin genoemde activa en passiva, waaronder ook de aandelen in [N] , aan [J] overgedragen. De in de overeenkomst genoemde koopprijs heeft geen wijziging ondergaan.

28. Bij besluiten van [2007] heeft Dte vergunningen voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers verleend aan [N] . Blijkens die besluiten hield dit verband met de overname van de leveringsactiviteiten van [L] door [J] . De vergunningen van [L] zijn vervolgens ingetrokken. In het besluit van Dte is vermeld dat [J] de leveringsactiviteiten, na overname van [L] per [2006 2] , heeft ondergebracht in [N] .

29. In haar aangifte voor het jaar 2006 heeft eiseres een afschrijvingslast van € 1.745.000 genomen ter zake van de overgenomen [K] -activiteiten. Verweerder heeft de afschrijvingslast geheel gecorrigeerd.

30. In opdracht van [K] heeft [f] van [g] B.V. (hierna: [g] ) de Market-to-Market waarde van de elektriciteitsportfolio van [N] per [2006 2] bepaald op € 77.458.879.

31. In opdracht van eiseres heeft ing. [D] van [i] B.V. (hierna: [i] ) op 28 april 2017 een rapport opgesteld waarin de waarin de aandelen [N] per [2006 2] op nihil zijn gewaardeerd.

32. In geschil is het antwoord op de vraag of terecht en tot een juist bedrag verliesverrekening heeft plaatsgevonden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een deel van de koopprijs van € 75.000.000 toegerekend moet worden aan de verkregen aandelen in [N] . Partijen zijn het erover eens dat over dat gedeelte niet kan worden afgeschreven ten laste van de winst.

33. Kort en zakelijk weergegeven gaat eiseres uit van een activa / passiva-transactie met [L] als verkoper. Primair stelt zij zich op het standpunt dat in de overeengekomen koopprijs geen bedrag is begrepen ter zake van de verkregen aandelen in [N] . [N] is in haar opvatting een ‘lege huls’ waarin sinds de oprichting geen (leverings)activiteiten zijn ontplooid. Feitelijk is de onderneming van [L] nooit ingebracht in [N] . Enkel een aantal groothandelscontracten stonden op naam van [N] , maar die vertegenwoordigen volgens eiseres geen waarde. Volgens eiseres betekent dit dat de gehele koopprijs ziet op de overige activa, waarover zij kan afschrijven.

34. Eveneens kort en zakelijk weergegeven stelt verweerder zich primair (en om hem moverende redenen) op het standpunt dat de volledige koopprijs toerekenbaar is aan de aandelen [N] , zodat eiseres geen afschrijvingslast kan nemen ter zake van de [K] -transactie. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar het rapport van [g] . Subsidiair is hij van mening dat € 19.185.000 van de koopprijs toerekenbaar is aan de aandelen [N] en dat voor het overige sprake is van een activa / passiva-transactie waarover kan worden afgeschreven. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat 20% van de koopprijs (€ 15.000.000) toerekenbaar is aan de aandelen [N] , conform een eerder door hem geïnitieerde compromispoging.

35. Voor hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd, wordt verwezen naar de van hen afkomstige stukken.

36. De rechtbank stelt voorop - en tussen partijen is verder ook niet in geschil - dat bij oprichting van [N] feitelijk geen sprake is geweest van een inbreng van de door [L] gedreven onderneming, zoals in de inbrengakte omschreven. Uit het jaarverslag van [K] over het jaar 2001 volgt dat feitelijke inbreng van de onderneming na oprichting van [N] nog moest plaatsvinden. Voorts volgt uit de jaarrekeningen van [N] dat in de jaren 2002 tot en met 2005 de actiefzijde van de balans slechts bestond uit een vordering op groepsmaatschappij [L] , de inbrengende vennootschap, in verband met de stortingsverplichting van (ten minste) € 9.000.000.

37. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de in te brengen onderneming ook na oprichting van [N] tot het moment van verkoop aan eiseres voor rekening en risico van [L] is gedreven. De daarvoor benodigde leveringsvergunningen stonden in die periode op naam van [L] , de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (d.d. [2006 1] ) vermeldden haar als leverancier en ook bij zakelijke contracten was zij contractspartij.

38. Uit het onderhandelingsproces volgt genoegzaam dat ook eiseres en [K] hiervan steeds zijn uitgegaan. Vertrekpunt was dat de tot de onderneming behorende activa en passiva zouden worden overgenomen van [L] . De overeenkomst van 20 juli 2006 (getiteld: ‘Overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva’) is hierover ook helder. [L] wordt hierin aangeduid als verkoper van de onderneming. De over te dragen onderneming is vervolgens omschreven als de door [L] gedreven onderneming voor de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten. In artikel 2 is vervolgens nader uitgewerkt welke activa en passiva de onderneming omvat. Eiseres was bereid om daar € 75.000.000 voor te betalen.

39. Volgens artikel 2.2 van de overeenkomst omvat de onderneming ook de aandelen in [N] . Volgens Bijlage 2 bij de overeenkomst wordt gegarandeerd dat [N] uitsluitend de in Bijlage 8 genoemde verplichtingen heeft. Bijlage 8 omvat een lijst met groothandelscontracten op naam van [N] . De rechtbank leidt hieruit af dat partijen bij de overeenkomst ervan uit zijn gegaan dat die contracten aan [N] toebehoorden.

40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat van de koopprijs van € 75.000.000 niets kan worden toegerekend aan de tot de onderneming van [L] behorende aandelen in [N] . Volgens haar ziet de koopprijs op de overige activa die van [L] zijn overgenomen, ter zake waarvan jaarlijks een afschrijvingslast in aanmerking kan worden genomen. Die afschrijvingslast bedraagt voor het jaar 2006 € 1.745.000.

41. Aangezien eiseres een afschrijvingslast in aanmerking wenst te nemen, rust op haar de bewijslast dat daarvoor een voldoende afschrijvingspotentieel bestaat. In dat kader rust op eiseres de last om aannemelijk te maken dat (c.q. welk deel van) de betaalde koopprijs ziet op de overige van [L] overgenomen activa en daarmee niet aan de aandelen in [N] is toe te rekenen. Niet in geschil is immers dat geen afschrijvingslast in aanmerking kan worden genomen voor het gedeelte van de koopprijs dat aan de aandelen in [N] moet worden toegerekend, aangezien het aandelenbelang voor eiseres (althans haar dochtermaatschappij [J] ) een deelneming vormt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het gedeelte van de koopprijs dat aan het aandelenbelang kan worden toegerekend behoort dan tot de kostprijs van de deelneming.

42. Eiseres is ten dele erin geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

43. De rechtbank stelt vast dat partijen de koopprijs van € 75.000.000 niet hebben uitgesplitst naar de van [L] overgenomen activa en passiva. Uit de overeenkomst volgt niet welk deel ervan moet worden toegerekend aan de aandelen in [N] en welk deel toerekenbaar is aan de overige activa (leveringscontracten kleinverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst valt echter wel het een en ander af te leiden.

44. Uit het eerste bod van 24 februari 2006 komt naar voren dat eiseres een bod van € 55.815.000 heeft uitgebracht voor de verwerving van alle commerciële leveringsactiviteiten voor gas en elektriciteit van [K] . Het betreft een vast bedrag per beleverde aansluiting (leveringscontracten kleinverbruikers). Eiseres geeft aan daarnaast ook de zogenoemde wederverkoopcontracten van [K] over te willen nemen. Uit de biedingsbrief volgt dat deze wederverkoopcontracten nog niet in het bod zijn opgenomen. Voorts volgt uit het eerste bod dat eiseres bereid is geweest de handels- en portfoliomanagementactiviteiten (de groothandelscontracten) van [K] over te nemen.

45. Uit het onderhandelingstraject dat op het eerste bod is gevolgd, kan worden opgemaakt dat de uiteindelijk betaalde koopprijs van € 75.000.000 als volgt tot stand is gekomen.

46. Zowel het aantal leveringscontracten als de prijs per leveringscontract is in het onderhandelingstraject nader bepaald. Tot een aanpassing van de prijs die eiseres bereid was hiervoor te betalen heeft dat echter niet geleid. Daarmee is van de koopprijs € 55.815.000 toerekenbaar aan de leveringscontracten kleinverbruikers.

47. Naast de wederverkoopcontracten is eiseres in de onderhandelingen ook bereid gebleken de zakelijke contracten (B2B) van [L] over te nemen. Uit het onderhandelingsproces komt naar voren dat voor zowel de wederverkoopcontracten als de zakelijke contracten is uitgegaan van een waarde van € 6.500.000, in totaal derhalve € 13.000.000.

48. Uit het onderhandelingstraject komt naar voren dat eiseres tegemoet is gekomen aan het verzoek van [K] een exclusiviteitsfee te betalen van € 1.000.000 en dat die fee is begrepen in de uiteindelijk overeengekomen koopprijs. Voorts is in de koopprijs een vergoeding voor zogenoemde desintegratiekosten begrepen. De rechtbank begrijpt dat die vergoeding uiteindelijk is gesteld op (ongeveer) € 3.000.000. In dit bedrag is kennelijk ook een vergoeding begrepen voor financiële en fiscale impact van de ontvlechting, als ook enige compensatie voor een Vpb-last op de transactie begrepen. Ten slotte hebben partijen gesproken over over te nemen specifieke software. Uit het onderhandelingstraject volgt echter dat deze software uiteindelijk niet als zelfstandige post in de koopprijs is begrepen, maar dat hiervoor een andere oplossing is getroffen. De rechtbank begrijpt uit de overeenkomst en het onderhandelingstraject dat hieraan vooraf is gegaan, dat dit bedrag van in totaal € 4.000.000 ten nauwste verband houdt met de levering van elektriciteit en gas en daarmee moet worden toegerekend aan de overige activa (leveringscontracten eindverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten).

49. Van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 blijft een post van € 2.185.000 over als onbenoemd. Uit de presentatie gehouden voor de interne [d] ( [d] ) ter verkrijging van goedkeuring voor de overname van de [K] -activiteiten volgt dat eiseres dit bedrag zag als onderhandelingsruimte om de overname te laten slagen.

50. Verder valt op dat in het onderhandelingstraject de groothandelscontracten, die eiseres blijkens het eerste bod ook bereid was over te nemen, eveneens nagenoeg onbenoemd zijn gebleven.

51. De rechtbank acht aannemelijk dat de overname van die groothandelscontracten voor eiseres niet van het grootste belang is geweest, gezien haar eigen positie op de inkoopmarkt voor energie. Het was haar hoofdzakelijk te doen om de verwerving van leveringscontracten (kleinverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). Bevestiging hiervan kan worden gevonden in de getuigenverklaring van [H] . Dit neemt echter niet weg dat eiseres de groothandelscontracten wel van aanvang af in de overname heeft willen betrekken. Pas in een zeer laat stadium - kort voor het eindbod van 27 juni 2006 - werd het partijen duidelijk (althans kon het eiseres duidelijk zijn) dat die contracten op naam stonden van [N] , zodat uiteindelijk ook de aandelen in [N] in de overname zijn betrokken. Tot een aanpassing van het bod heeft dat echter niet geleid.

52. Gelet op een en ander houdt de rechtbank het ervoor dat de restpost van € 2.185.000 moet worden geacht te zien op de groothandelscontracten en daarmee (volledig) toerekenbaar is aan de overgenomen aandelen in [N] . De stukken van het geding bevatten onvoldoende aanknopingspunten om deze restpost (mede) toerekenbaar te achten aan de overige activa die eiseres van [L] heeft overgenomen.

53. Dat de aandelen in [N] in het door eiseres in het geding gebrachte rapport van [i] op nihil zijn gewaardeerd, dwingt niet tot een andere toerekening. Ondanks deze nihil-waardering is eiseres kennelijk bereid geweest om hiervoor toch een bedrag van € 2.185.000 te betalen om de overname van de commerciële leveringsactiveiten van [L] te laten slagen.

54. Aan de door [g] opgestelde waardebepaling van de groothandelscontracten kan evenmin de door verweerder gewenste betekenis worden toegekend ten aanzien van de koopprijs van de aandelen [N] ten tijde van de levering. Het betreft slechts een achteraf opgemaakte theoretische waardebepaling, die tussen partijen nooit onderwerp van gesprek of onderhandeling is geweest. Overigens acht de rechtbank niet aannemelijk dat [L] als verkoper genoegen zou hebben genomen met een koopprijs van € 75.000.000 als dat bedrag een reële afspiegeling zou zijn van de waarde van de aandelen in [N] . De door eiseres overgenomen activa zouden dan immers een veel hogere waarde vertegenwoordigen.

55. Ook de vordering op groepsmaatschappijen ( [L] ) aan de actiefzijde van de balans ter zake van de (destijds nog beoogde) inbreng van de onderneming rechtvaardigt niet de conclusie dat eiseres bereid is geweest meer voor de aandelen in [N] te betalen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000.

56. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om van de koopprijs van € 75.000.000 een hoger bedrag aan de aandelen in [N] toe te rekenen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres, gezien de beoogde verwerving van marktaandeel op de Nederlandse energiemarkt, weliswaar belang had bij het laten slagen van de overname van de commerciële leveringsactiviteiten van [L] maar niet tegen elke prijs. In de overeenkomst zijn daarom, zo heeft [H] ook verklaard, garanties opgenomen teneinde het risico met betrekking tot de overgenomen handelscontracten op naam van [N] te beperken.

57. Slotsom van het voorgaande is dat van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 een bedrag van € 2.185.000 (afgerond 3%) moet worden toegerekend aan de overgenomen aandelen in [N] en een bedrag van € 72.815.000 (afgerond 97%) toerekenbaar is aan de overige van [L] overgenomen activa.

58. De belastbare winst moet daarom worden vastgesteld op een bedrag van € 11.028.000 minus € 1.692.650 (97% van € 1.745.000) is € 9.335.350. Tot dit bedrag kan verlies verrekend worden. De verliesverrekeningsbeschikking moet aldus worden verminderd tot € 9.335.350, zodat een bedrag van € 128.728.650 resteert aan compensabel verlies.

59. De rechtbank vindt aanleiding om verweerder in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van de werkelijke kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, alsmede een vergoeding van de werkelijke kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ( [i] ).

60. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen (artikel 2, derde lid, van het Besluit). Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien het bestuursorgaan op andere wijze verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld kan dit grond opleveren om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit aanwezig te achten (Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

61. Verweerder heeft in de gegeven feiten en omstandigheden niet tegen beter weten in gehandeld door de afschrijvingslast ter zake van de van [L] overgenomen activa bij eiseres te corrigeren. De onduidelijkheid wat betreft de toerekening van de koopprijs aan de van [L] overgenomen activa (waartoe de aandelen in [N] behoren) kan verweerder niet worden aangerekend. Hij was bij die overeenkomst immers geen partij. Doordat partijen tegenovergestelde standpunten innemen wat betreft de uitleg die aan de overeenkomst moet worden gegeven, is verweerder middelpunt geworden van een in de kern civielrechtelijk geschil tussen koper en verkoper. Hierdoor heeft verweerder zich redelijkerwijs gedwongen kunnen zien om in onderhavige procedure, ter voorkoming van een heffingvacuüm, een - ook in zijn ogen - minder gebruikelijk standpunt in te nemen. Die handelswijze acht de rechtbank onder die omstandigheden ook niet verregaand onzorgvuldig.

62. Wat betreft de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ziet de rechtbank daarom geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire berekeningswijze op grond van het Besluit. Deze kosten zijn op de voet hiervan vastgesteld op € 2.964 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 2).

63. Wat betreft de vergoeding van kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ( [i] ) als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, van het Besluit overweegt de rechtbank als volgt. Gezien de grondslag van het Besluit in artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat het bij de toekenning van een vergoeding voor kosten van een deskundige allereerst erom of sprake is van kosten die de belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken. In dat verband is het van belang dat het rapport van [i] van de zijde van eiseres is ingebracht in reactie op het rapport van [g] dat van de zijde van verweerder in het geding is gebracht ter onderbouwing van het (primaire) standpunt dat de betaalde koopprijs volledig moet worden toegerekend aan de aandelen [N] . Mede gezien de op eiseres rustende bewijslast, acht de rechtbank het redelijk dat zij daar een waardebepaling van een eigen deskundige tegenover wilde stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat de koopprijs geheel is toe te rekenen aan de overige van [L] overgenomen activa. Onder deze omstandigheden is sprake van kosten die zij redelijkerwijs heeft moeten maken. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in het kader van de toerekening van de koopprijs uiteindelijk geen belang heeft gehecht aan de rapporten van zowel [i] als [g] (vergelijk Hoge Raad 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2770).

64. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en letter b, van het Besluit wordt de vergoeding voor kosten van een deskundige vastgesteld met overeenkomstige toepassing van artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Bts 2003). De rechtbank ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken vanwege bijzondere omstandigheden (zie overweging 61.). Ingevolge artikel 6 van het Bts 2003 geldt een tarief van ten hoogste € 116,09 per uur ‘naar gelang de werkzaamheden niet of in meer of mindere mate van wetenschappelijke of bijzondere aard zijn’. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [i] verrichte werkzaamheden niet van wetenschappelijke maar wel van bijzondere aard. Het komt aan op specialistische kennis van de (groot)handelsmarkt voor energie. Die bijzondere aard rechtvaardigt in het onderhavige geval een vergoeding van het maximale uurtarief van € 116,09 per uur. Volgens de overgelegde urenspecificaties heeft [i] in totaal 100,5 uur besteed aan onder meer - bestudering van de stukken, research en opstellen van het rapport. De rechtbank acht die uren in redelijkheid gemaakt, zodat de vergoeding uitkomt op 100,5 uur maal € 116,09 per uur is € 11.667,05. Deze vergoeding wordt niet verhoogd met omzetbelasting naar het op grond van de bepalingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 toepasselijke tarief, aangezien gesteld noch gebleken is dat eiseres de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet als voorbelasting in aftrek kan brengen (zie Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0919).

65. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

66. In totaal bedragen de volgens het Besluit voor vergoeding in aanmerking komende kosten derhalve € 2.964 (kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand) plus € 11.667,05 (kosten van een deskundige) is € 14.631,05. De rechtbank zal verweerder hierin veroordelen.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de verliesverrekeningsbeschikking tot € 9.335.350;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 14.631,05;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.