Rechtbank Gelderland, 02-11-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5621, AWB - 16 _ 7677

1. Eiser heeft op [2006] tien percelen grond gekocht in het park [E] in [Q] voor € 420.168,07, vermeerderd met € 79.831,93 aan omzetbelasting. De verkopende partij was [G] B.V. (hierna: de bv). Eiser heeft deze omzetbelasting niet op aangifte in aftrek gebracht.

2. Eiser en de bv hebben op [2006] een “overeenkomst tot ontwikkeling en verkoop van 10 kavels grond” gesloten. In de overeenkomst staat dat partijen tot doel hebben om op de tien percelen stacaravans te bouwen en die vervolgens te verkopen. Alle ontwikkelingsactiviteiten worden daarbij uitgevoerd door de bv en alle kosten hiervan komen voor haar rekening. Vanwege economische omstandigheden is de ontwikkeling echter niet tot stand gekomen.

3. Op 8 februari 2013 heeft de bv drie percelen teruggekocht voor € 126.050,43, vermeerderd met € 26.470,59 aan omzetbelasting. Eiser heeft deze omzetbelasting niet op aangifte voldaan.

4. Tussen partijen is in geschil of eiser recht heeft op herziening van omzetbelasting op de voet van artikel 15, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Eiser stelt dat de in 2006 niet in aftrek gebrachte voorbelasting kan worden herzien op de voet van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB. Eiser stelt primair dat voor de toepassing van dit artikel een bestemmingswijziging niet is vereist. Subsidiair stelt eiser dat een bestemmingswijziging heeft plaatsgevonden. Meer subsidiair heeft eiser aangevoerd dat de notariële akte uit 2006 geen factuur is, dat artikel 15, vierde lid, van de Wet OB in strijd is met de Btw-richtlijn en dat sprake is van strijd met het neutraliteitsbeginsel. Ten aanzien van de opgelegde boete stelt eiser dat sprake is van een pleitbaar standpunt en dat de boete daarom moet komen te vervallen.

5. Artikel 15, vierde lid, eerste volzin, van de Wet OB bepaalt dat de aftrek van belasting plaatsvindt overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip dat de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht dan wel op het tijdstip dat de belasting wordt verschuldigd. De tweede volzin van dit artikel bepaalt dat als op het tijdstip waarop de ondernemer goederen en diensten gaat gebruiken blijkt dat de belasting terzake voor een groter of kleiner gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, een herziening moet plaatsvinden.

6. Het uitgangspunt van de Wet OB is dat het recht op aftrek van voorbelasting volledig en onmiddellijk moet worden geëffectueerd in het daartoe bestemde tijdvak. Dit betekent dat in een geval als het onderhavige de omzetbelasting in aftrek had moeten worden gebracht op het moment van facturering van de percelen in 2006, conform de bestemming die de percelen op dat moment hadden. Artikel 15, vierde lid, tweede volzin, van de Wet OB heeft betrekking op die gevallen waarbij de bestemming van de goederen bij ingebruikname alsnog wijzigt en geeft in dat geval de mogelijkheid om de te veel of te weinig in aftrek gebrachte omzetbelasting te herzien. De rechtbank is op grond van de tekst en doel en strekking van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB van oordeel dat dit artikel niet alsnog een recht op aftrek van voorbelasting in het leven roept in die gevallen waarin dat recht niet onmiddellijk is geëffectueerd. Het biedt dus niet de mogelijkheid om de ten onrechte niet in aftrek gebrachte omzetbelasting alsnog in aftrek te brengen (vgl. Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BF0399). Het door eiser aangevoerde arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ1213) ziet naar het oordeel van de rechtbank op een onvergelijkbare situatie, namelijk op een herziening van een keuze inzake vermogensetikettering. Hiervan is in onderhavige zaak geen sprake. Het voorgaande betekent dat de primaire grief van eiser faalt.

7. Subsidiair stelt eiser dat in 2006 sprake was van een vrijgestelde levering omdat eiser de percelen heeft verhuurd aan de bv. Volgens eiser moet op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, ten vijfde, van de Wet OB elke vorm van gebruik, anders dan levering, worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval echter geen sprake van verhuur, reeds omdat geen sprake is van het terbeschikkingstellen van de percelen tegen een vergoeding (vgl. HvJ EU 18 november 2014, ECLI:EU:C:2004:730). Ook de stelling van eiser dat hij in 2006 handelde als privépersoon en dus niet btw-plichtig was wordt op geen enkele wijze ondersteund door de feiten. De tussen eiser en de bv gesloten ontwikkelingsovereenkomst laat geen ander oordeel toe dan dat eiser in 2006 percelen grond heeft gekocht met als doel om hierop stacaravans te laten ontwikkelen en die vervolgens te verkopen. Van een vrijgestelde levering is dan ook geen sprake. De stelling van eiser dat de notariële akte uit 2006, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2664, geen factuur is kan evenmin slagen, alleen al omdat de rechtbank van oordeel is dat in elk geval een factuur uitgereikt had moeten worden.

8. Van strijdigheid met de Btw-richtlijn is de rechtbank niet gebleken. Artikel 184 van de Btw-richtlijn bepaalt alleen dat de oorspronkelijk toegepaste aftrek herzien moet worden indien de vooraftrek te hoog of te laag is geweest. Hierbij kunnen de lidstaten nadere regels stellen op de voet van artikel 186 van de Btw-richtlijn. Deze bepalingen verzetten zich niet tegen het stellen van termijnen om voorbelasting in aftrek te brengen. De rechtbank neemt ook in overweging dat eiser een termijn van vijf jaren heeft gehad om een ambtshalve verzoek om teruggaaf in te dienen en dat hij dit niet heeft gedaan. Daarom is ook geen sprake van een schending van het neutraliteitsbeginsel.

9. De rechtbank overweegt dat de door eiser aangevoerde grieven evenmin kunnen leiden tot een pleitbaar standpunt. De rechtbank stelt hierbij voorop dat op de verkoop van de percelen in 2013 omzetbelasting was verschuldigd en dat eiser dus verplicht was om die omzetbelasting op aangifte tijdig te voldoen. Ook indien eiser had mogen menen dat artikel 15, vierde lid, van de Wet OB, op de door hem voorgestane wijze had moeten worden uitgelegd, staat dit naar het oordeel van de rechtbank los van eisers aangifteverplichting. Het had op de weg van eiser gelegen om de omzetbelasting op aangifte te voldoen, desnoods onder aftrek van voorbelasting op de door hem bepleite wijze. Ook dan was nog een bedrag aan omzetbelasting verschuldigd geweest. Het geheel niet doen van aangifte was in ieder geval niet pleitbaar. Omdat eiser in het geheel geen aangifte heeft gedaan heeft verweerder op de voet van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen terecht een boete opgelegd wegens het niet doen van aangifte. Verweerder heeft de boete reeds gematigd tot € 750. De rechtbank ziet geen aanleiding voor verdere matiging en acht de boete passend en geboden.

10. Gelet op het voorgaande dient het beroep ten aanzien van de naheffingsaanslag en de boete ongegrond te worden verklaard.

11. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep daartegen ongegrond te worden verklaard.

12. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.