Rechtbank Gelderland, 20-11-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5948, AWB - 16 _ 3106

1. Eiseres is een financiële holding waarvan [A] (hierna: [A] ) enig aandeelhouder en directeur is. Eiseres houdt 45% van de aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] ). [E] houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van verpakkingsmaterialen in het luxere segment.

2. Eiseres, in de persoon van [A] , verricht tegen vergoeding managementwerkzaamheden voor [E] . In verband hiermee is zij aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

3. In 2009 heeft eiseres € 57.321 (exclusief omzetbelasting) aan managementvergoeding ontvangen van [E] (wat neerkomt op € 14.330 per kwartaal). Vanaf het eerste kwartaal van 2010 tot en met het eerste kwartaal van 2014 was de vergoeding € 72.000 per jaar (18.000 per kwartaal). Daarna is de vergoeding gedaald naar € 15.600 voor het tweede kwartaal 2014 en € 14.400 voor het derde respectievelijk vierde kwartaal 2014.

4. Medio 2010 heeft eiseres een catamaran ( [F] ) met bijbehorende trailerkist en cartrack aangeschaft voor een bedrag van € 19.284,80 inclusief € 3.079,09 aan omzetbelasting. De factuur dateert van 11 mei 2010.

5. Op 25 mei 2010 heeft eiseres een bedrag van € 8.102,85 op haar bankrekening ontvangen van [G] . De omschrijving bij de betaling vermeldt “ [H] ”.

6. [A] en [G] zijn vanaf het jaar 2010 de door eiseres aangeschafte catamaran gaan bevaren. Zij hebben tot medio 2014 onder eigen naam met de catamaran deelgenomen aan diverse zeilwedstrijden.

7. In 2012 zijn op de drijvers van de catamaran en op het nieuwe oranje zeil van de catamaran reclame-uitingen aangebracht met de naam [E] .

8. Eiseres heeft op haar aangifte over het tweede kwartaal 2010 de omzetbelasting die drukte op de aanschaf van de catamaran, een bedrag van € 3.079,09, als voorbelasting in aftrek gebracht. In het derde en vierde kwartaal van 2010 heeft zij nog de volgende bedragen als voorbelasting in aftrek gebracht:

9. In 2012 heeft eiseres € 564 in verband met de catamaran als voorbelasting in aftrek gebracht. In de grootboekrekening “Kosten [K] /zeilproject zijn deze kosten als volgt verwoord (en de bijbehorende facturen zijn gericht aan):

10. In 2013 heeft eiseres € 710 in verband met de catamaran als voorbelasting in aftrek gebracht. In de grootboekrekening “Kosten [K] /zeilproject zijn deze kosten als volgt verwoord/de bijbehorende facturen zijn gericht aan:

11. Op 4 december 2014 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2014. Het rapport van het boekenonderzoek dateert van 1 september 2015. Geconcludeerd wordt tot naheffing van de in de naheffingsaanslagen genoemde bedragen. De reden hiervoor is dat de kosten in verband met de aanschaf van de catamaran en de kosten van het zeilproject volgens verweerder niet voor zakelijke doeleinden zijn gemaakt, zodat de voorbelasting op die kosten ten onrechte in aftrek is gebracht.

12. In het rapport zijn ook de verzuimboetes aangezegd op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), ter hoogte van 10% (paragraaf 24 lid 2 BBBB). De reden voor de verzuimboetes is “dat er sprake is van (gedeeltelijke) niet betalen van belasting met betrekking tot de volgende correctie: het ten onrechte in aftrek brengen van omzetbelasting voor niet zakelijke kosten. Gelet op de aard van de correcties is er geen sprake van een pleitbaar standpunt.”

15. In geschil is of de voorbelasting die betrekking heeft op de catamaran en die door eiseres in aftrek is gebracht over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013, terecht door verweerder is nageheven. Daarbij verschillen partijen vooral van mening over de vraag of de kosten met betrekking tot de catamaran zakelijk zijn. Voor de aanschafkosten is de vraag of eiseres de catamaran in haar hoedanigheid als belastingplichtige heeft aangeschaft.

18. Subsidiair (dus als de kosten wel zakelijk worden bevonden) neemt verweerder het standpunt in dat de naheffingsaanslagen door interne compensatie en door toepassing van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: BUA) moeten worden verminderd tot € 3.012 voor 2010 en tot € 877 voor 2012 en 2013. Voor de interne compensatie wijst verweerder erop dat eiseres ten onrechte geen omzetbelasting heeft berekend en voldaan over de bijdrage die [G] in 2010 heeft betaald voor (het mogen zeilen op) de catamaran. Dit komt neer op een over 2010 nog verschuldigd btw-bedrag van € 1.293 (19/119 maal € 8.102). Deze correctie heeft tot gevolg dat de catamaran in elk geval voor de helft zakelijk is, omdat de catamaran in zoverre is gebruikt voor een economische handeling. De helft van de aftrek voor de aanschaf van de catamaran kan daarom in stand blijven. De andere helft is volgens verweerder op grond van artikel 1, eerste lid onder c, van het BUA niet aftrekbaar, omdat het privégebruik van de directeur-aandeelhouder voorop staat, zeker in 2010. Ook het bedrag van € 180 aan omzetbelasting op kosten voor de catamaran in 2010 is niet aftrekbaar op grond van het BUA. Alleen de omzetbelasting op de kosten voor het maken van reclame in de jaren 2012 en 2013 van totaal € 397 (voor btw beplakken zeil ad € 20, zeilen [e] ad € 281 en logo’s en letters ad € 96) is aftrekbaar, omdat van deze diensten niet kan worden gesteld dat het privébelang vooropstaat.

19. Meer subsidiair neemt verweerder een standpunt in voor het geval de rechtbank zou oordelen dat het BUA niet van toepassing is. De naheffingsaanslag over 2010 moet volgens verweerder dan worden verminderd tot € 1.420 en de naheffingsaanslag over 2012 en 2013 tot € 203. Achtergrond voor de naheffing is in dat geval de ten onrechte niet berekende omzetbelasting over de betaling van [G] en de omstandigheid dat sommige facturen niet op naam van eiseres staan maar op naam van [A] .

20. De rechtbank gaat uit van het beoordelingskader zoals dat is neergelegd in de uitspraak van de Hoge Raad van 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1363. In die uitspraak is, voor zover hier van belang, overwogen:

21. Verder neemt de rechtbank in aanmerking wat het Hof van Justitie EU in de zaak Charles en Charles-Tijmens (HvJ EU 14 juli 2005, C-434/03, ECLI:EU:C:2005:463, BNB 2005/284, r.o. 24) heeft overwogen. De betreffende overweging luidt:

22. In dit geval is van belang dat een catamaran een goed is dat naar zijn aard eerder privé gebruikt wordt dan zakelijk. Ook is van belang dat pas in 2012 reclame-uitingen op de catamaran zijn aangebracht, dus twee jaar na aanschaf en ingebruikneming ervan. Daar staat tegenover dat eiseres de catamaran direct bij aanschaf op haar balans heeft geactiveerd en dat [G] een bedrag van € 8.102,85 aan eiseres heeft betaald kort na het moment van aanschaf. Hoewel eiseres hiervoor geen factuur met omzetbelasting aan [G] heeft gestuurd en dus ook geen omzetbelasting heeft voldaan hierover, is wel sprake van een economische handeling. [G] kreeg in ruil voor zijn betaling namelijk het recht om mee te varen op de catamaran.

23. Verder weegt mee wat [A] tijdens de zitting heeft verklaard. De rechtbank hecht geloof aan die verklaring. In essentie komt de verklaring erop neer dat [A] via zijn holdingvennootschap verantwoordelijk was voor de werving van klanten voor [E] en dat hij heeft bedacht om klanten te werven via het meedoen aan zeilraces met een catamaran. Hij heeft de andere aandeelhouder van [E] ervan kunnen overtuigen om in dit project te investeren door het verhogen van de managementvergoeding met € 1.000 per maand. Dit is niet neergelegd in een schriftelijk stuk, maar het is wel afgesproken en uitgevoerd. Volgens [A] was voor alle betrokkenen vanaf het begin duidelijk dat [G] en hij eerst moesten leren om een catamaran te zeilen, omdat zij wind- en kite-surfers waren. Pas als zij de boot zo goed zouden beheersen dat zij op hoog niveau konden deelnemen aan wedstrijden, was het zinvol om reclame voor [E] te gaan maken. De hogere managementvergoeding ging wel al meteen in 2010 in, om het project mogelijk te maken. Het idee was om het project gedurende vier jaar uit te voeren. Daarom is in 2014 gestopt met het project. Daarbij woog ook mee dat de Belastingdienst de zakelijkheid van de uitgaven bestreed. Volgens [A] is de catamaran door eiseres verkocht op zijn marktplaats-account. Hoewel onduidelijk is of de koopprijs door eiseres is ontvangen en of er omzetbelasting is berekend en voldaan, kan dit punt buiten beschouwing worden gelaten, omdat een eventuele correctie op dit punt in een later tijdvak valt.

24. Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij de catamaran in haar hoedanigheid van belastingplichtige heeft aangeschaft, omdat aannemelijk is dat zij van het begin af aan van plan was om de catamaran te gebruiken om klanten te werven. Niet relevant is of de sponsoring daadwerkelijk heeft geleid tot extra omzet, zodat dit punt buiten beschouwing kan blijven. In zoverre is het gelijk aan eiseres.

25. De omzetbelasting op de kosten in verband met de catamaran komt gezien het voorgaande in beginsel geheel voor aftrek in aanmerking. Dit geldt volgens de Europese regels ook als sprake is van gemengd gebruik (deels zakelijk en deels privé), omdat eiseres de catamaran op haar balans heeft geactiveerd en dus zakelijk heeft geëtiketteerd. In Nederland geldt echter ondanks de werking van de Europese richtlijn en de jurisprudentie daarover het BUA, waardoor de aftrek toch beperkt kan worden.

26. Artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van het BUA luidt:

27. [A] valt als directeur-grootaandeelhouder onder het begrip personeel zoals bedoeld in het BUA. Het zeilen op de catamaran moet worden aangemerkt als het geven van gelegenheid tot sport en/of ontspanning. Dit betekent dat volgens de Nederlandse wet het recht op aftrek met betrekking tot de catamaran mag worden beperkt in de mate waarin eiseres de catamaran heeft gebruikt voor het aan [A] geven van gelegenheid tot sport en/of ontspanning. Daarbij geldt dat het gebruik door [G] niet onder het BUA valt, omdat [G] geen personeel van eiseres was en hij bovendien heeft betaald voor het gebruik.

28. De helft van de aftrek van de omzetbelasting op de aanschaf van de catamaran in 2010 (€ 3.079 : 2 = € 1.539) blijft daarom in stand. Dit is conform het subsidiaire standpunt van verweerder. Voor de andere helft van de aftrek geldt het BUA en wordt de aftrek beperkt. Hieronder wordt berekend tot welke naheffing dit leidt. Daarbij worden eerst de uitgangspunten voor de berekening toegelicht.

29. De rechtbank is van oordeel dat in 2010 de sportbeoefening en ontspanning zodanig voorop stonden dat het recht op aftrek voor de helft die onder het BUA valt geheel vervalt. Voor de jaren 2012 en 2013 ligt dit anders, want toen voerde de catamaran de reclame-uitingen voor [E] . Voor die jaren is daarom naar het oordeel van de rechtbank slechts voor de helft sprake van sportbeoefening en ontspanning door [A] . Dit betekent dat op de helft (van de helft) de aftrekbeperking van het BUA van toepassing is. Voor de andere helft bestaat wel recht op aftrek voor zover sprake is van facturen die op naam van eiseres staan of waarvan aannemelijk is dat aan eiseres is gepresteerd.

30. Verweerder heeft aangevoerd dat met betrekking tot de facturen voor de ligplaats niet aannemelijk is dat aan eiseres is gepresteerd en dat hetzelfde geldt voor de facturen van het [f] . Volgens verweerder gaat het voor 2010 om een bedrag van € 127 en voor 2012/2013 om een bedrag van € 203 dat niet aftrekbaar is omdat de prestatie niet aan eiseres is verricht. Eiseres heeft dit niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank van deze bedragen zal uitgaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om van meer facturen te oordelen dat ze niet voor aftrek in aanmerking komen in verband met onjuiste tenaamstelling, omdat verweerder kennelijk van mening is dat in die gevallen wel aan eiseres is gepresteerd en dat dus alleen sprake is van formele gebreken die niet aan het aftrekrecht in de weg staan.

31. Verder heeft verweerder zich terecht beroepen op interne compensatie voor de omzetbelasting die in 2010 aan [G] in rekening gebracht had moeten worden en die had moeten worden voldaan (€ 1.239). Dit bedrag wordt dus bij de naheffing over 2010 geteld.

32. De omzetbelasting op de kosten voor de reclame in 2012 en 2013, tot een totaalbedrag van € 397, is volgens verweerders subsidiaire standpunt in elk geval aftrekbaar. De rechtbank volgt dit standpunt.

33. Het voorgaande betekent dat voor het jaar 2012 en 2013 een bedrag van (€ 564,59+ € 710,17 -/- € 203 -/- € 397= afgerond) € 674 onder het BUA valt. De aftrekbeperking bedraagt (50% van € 674=) € 337.

34. Anders dan verweerder heeft gedaan, is er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding om bij de berekening van de BUA-aftrekbeperking uit te gaan van een afschrijving van de catamaran over vijf kalenderjaren, net zoals eiseres dat in de vennootschapsbelasting heeft gedaan (zie HR 20 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2644).

35. Met inachtneming van het voorgaande wordt de naheffingsaanslag voor het jaar 2010 verminderd tot € 1.779. Dit bedrag is als volgt berekend:

36. Met inachtneming van het voorgaande wordt de naheffingsaanslag voor het jaar 2012/2013 verminderd tot € 1.155. Dit bedrag is als volgt berekend:

37. De verzuimboetes dienen vernietigd te worden, omdat het verwijt dat aan eiseres is gemaakt, is dat zij omzetbelasting voor niet-zakelijke kosten heeft afgetrokken. Zoals hiervoor is geoordeeld, is dat niet juist. De kosten waren voor de omzetbelasting wel zakelijk, want gemaakt in de hoedanigheid van belastingplichtige. Weliswaar blijkt nu dat de voorbelasting op de kosten grotendeels toch niet aftrekbaar is, maar dat vindt zijn oorzaak in de uitsluiting van de aftrek op grond van het BUA. Die reden is niet ten grondslag gelegd aan de boete. Ook het niet voldoen van omzetbelasting over de dienst aan [G] is niet ten grondslag gelegd aan de boete.

38. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente/belastingrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente/belastingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen.

39. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard, waarbij de naheffingsaanslagen worden verminderd en de boetebeschikkingen worden vernietigd.

40. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige omzetbelastingzaken en de tegelijkertijd behandelende inkomstenbelastingzaken samenhangende zaken zijn in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). De werkzaamheden van de gemachtigde konden nagenoeg identiek zijn, omdat de kernvraag van alle zaken was of de door eiseres gedragen kosten voor de catamaran onzakelijk waren of niet. Het subsidiaire beroep op het vertrouwensbeginsel in de inkomstenbelastingzaken is een ondergeschikt punt dat geen aanleiding heeft gegeven tot relevante extra werkzaamheden. Omdat sprake is van samenhangende zaken, wordt de helft van de proceskosten toegerekend aan de inkomstenbelastingzaken en de andere helft aan de omzetbelastingzaken.

41. De proceskostenvergoeding is op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 742,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van vier samenhangende zaken, gedeeld door twee in verband met de samenhang met de inkomstenbelastingzaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. De kosten voor de bezwaarfase komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat hierom niet is verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan (zie artikel 7:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht).

42. Omdat partijen tijdens de zitting afspraken hebben gemaakt over de inkomstenbelasting, hecht de rechtbank eraan het volgende op te merken. De omstandigheid dat kosten voor de omzetbelasting als zakelijk worden gezien, omdat de kosten zijn gemaakt in de hoedanigheid van belastingplichtige, betekent niet dat ook voor de vennootschapsbelasting (Vpb) en inkomstenbelasting (IB) sprake is van zakelijke kosten. Daarvoor geldt namelijk een ander beoordelingskader. Het feit dat in de omzetbelasting sprake is van een aftrekbeperking op grond van het BUA kan juist betekenen dat geen sprake is van zakelijke kosten voor de Vpb en IB. Anderzijds is het ook niet zo dat onzakelijke kosten voor de Vpb en IB automatisch leiden tot een uitdeling. Voor een uitdeling is namelijk bewustheid van bevoordeling van de aandeelhouder nodig bij de vennootschap en bij de aandeelhouder. De bewijslast voor die bewustheid ligt bij verweerder. De rechtbank kan in deze omzetbelastingzaak geen oordeel geven over de vraag of sprake is van een uitdeling en of er reden is voor een verrekening in rekening-courant met de aandeelhouder. Partijen zullen hierover dus in onderling overleg tot overeenstemming moeten komen.