Rechtbank Gelderland, 12-04-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1661, AWB - 17 _ 2264

1. Eiseres exploiteert een schoonmaakbedrijf. Ongeveer 60% van haar omzet behaalde zij tot 1 januari 2017 met werkzaamheden als onderaannemer van [D] BV en [E] BV. De overige circa 40% werd behaald uit werkzaamheden als hoofdaannemer.

2. Op 1 oktober 2013 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen vanaf 2008 en de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting vanaf 2010 van eiseres. Dit onderzoek is in 2015 feitelijk van start gegaan. Met dagtekening 29 november 2016 is de conceptversie van het controlerapport opgesteld. Dit is bij brief van dezelfde datum aan eiseres toegezonden. Daarbij is haar de mogelijkheid geboden tot 22 december 2016 schriftelijk, of tot 15 december 2016 mondeling te reageren. In dezelfde brief is aangekondigd dat in verband met de verjaringstermijn - ter behoud van rechten - over het jaar 2011 een naheffingsaanslag loonheffingen zal worden opgelegd van € 366.597, exclusief heffingsrente, en een vergrijpboete van € 165.745. Deze bedragen komen overeen met de berekende correcties in het conceptcontrolerapport. In de brief is ook vermeld dat, indien daartoe aanleiding bestaat, de naheffingsaanslag zal worden aangepast aan het definitief vastgestelde bedrag nadat de definitieve versie van het controlerapport is toegezonden.

3. Met dagtekening 13 december 2016 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag loonheffingen over 2011, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking aan eiseres bekendgemaakt. Op de aanslag is vermeld dat de betaaltermijn van 14 dagen na dagtekening niet van toepassing is en dat de aanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is op grond van artikel 10, eerste lid, letter b en e, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW).

4. De naheffingsaanslag is blijkens het exploot van de belastingdeurwaarder op 13 december 2016 om 9.30 uur betekend op het adres van eiseres. Volgens het exploot was er op dat moment niemand aanwezig. Het document is in een gesloten envelop achtergelaten op het adres.

5. Eveneens op 13 december 2016 om 9.30 uur is een dwangbevel betekend aan eiseres in verband met de naheffingsaanslag. De kosten van het dwangbevel bedragen € 11.599. Daarbij is vermeld dat de vervolgingskosten niet verschuldigd zijn als binnen twee dagen de openstaande belastingschuld wordt betaald. In het dwangbevel is ook vermeld dat het bedrag invorderbaar is op grond van artikel 10, eerste lid, letter b, van de IW. Blijkens het afschrift van het dwangbevel dat zich in het dossier bevindt werd niemand aangetroffen op het adres van eiseres en is een afschrift van het betekeningsexploot en het dwangbevel in een gesloten envelop achtergelaten.

6. Op 13 december 2016 om 13.30 uur heeft de belastingdeurwaarder op het adres van eiseres beslag gelegd op een aantal roerende zaken in verband met de invordering van de belastingschuld. Het afschrift van het proces-verbaal van afvoeren en inbewaringgeving van in beslag genomen roerende zaken en het afschrift van exploot van beslag op roerende zaken zijn op 13 december 2016 om 14.20 uur aan [A] (hierna: [A] ), bestuurder van eiseres, op het adres van eiseres overhandigd.

7. Eiseres heeft in kort geding bij de civiele rechter onder meer terugname van het dwangbevel en opheffing van de beslagen gevorderd. Bij vonnis van 20 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter van Rechtbank Midden-Nederland verweerder verboden om de in executoriaal beslag genomen bedrijfsauto’s, anders dan de reeds afgevoerde bedrijfsauto, af te voeren. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

8. Het definitieve controlerapport is gedateerd 13 februari 2017. De berekening van de naheffingsaanslag loonheffingen over 2011 wijkt daarin niet af van die in het conceptrapport.

9. In geschil is of de kosten van het dwangbevel terecht in rekening zijn gebracht. Daarbij is met name van belang of ten tijde van het opleggen van het dwangbevel was voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen daarvan. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vragen of eiseres in gebreke was als bedoeld in artikel 1 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen (hierna: Kostenwet) en of sprake is van een naheffingsaanslag die uitsluitend is opgelegd ter behoud van rechten, wat meebrengt dat ambtshalve uitstel diende te worden verleend. Ook is in geschil of de wijze van invordering door verweerder in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP).

10. Vervolgingskosten zijn slechts verschuldigd als de belastingschuldige nalatig is geweest om tijdig zijn belastingschuld te betalen. Uit de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1817, 4 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1502, en 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN9567, volgt dat het onaanvaardbaar is dat kosten van invordering in rekening worden gebracht zonder dat de belastingschuldige in de gelegenheid is geweest van de schuld kennis te nemen en die te betalen. De Hoge Raad heeft in het arrest uit 2003 overwogen dat uit de Kostenwet niet voortvloeit dat voor het antwoord op de vraag of de kosten van vervolging terecht in rekening zijn gebracht bepalend is of de belastingschuldige ook al vóór de betekening van het dwangbevel in staat is geweest om kennis te nemen van de opgelegde aanslagen en de belastingschulden te voldoen.

11. De handelwijze van verweerder, waarbij op het dwangbevel wordt vermeld dat geen kosten verschuldigd zijn als binnen twee dagen wordt betaald, is in overeenstemming met artikel 75.8 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: Leidraad).

12. Uit het feit dat [A] op 13 december 2016 om 14.20 uur aanwezig was op het adres van eiseres leidt de rechtbank af dat eiseres uiterlijk op dat moment kennis heeft genomen van de opgelegde naheffingsaanslag. Weliswaar is gelijktijdig met de naheffingsaanslag het dwangbevel uitgevaardigd, maar dat enkele feit staat er niet aan in de weg dat kosten in rekening worden gebracht, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat al op 13 december 2016 kosten in rekening zijn gebracht. Deze werden immers pas verschuldigd als niet binnen twee dagen zou worden betaald. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank op één lijn worden gesteld met een opschortende voorwaarde. Dat betekent dat het rechtsgevolg hiervan pas intreedt op 15 december 2016. Er is in die situatie voldaan aan de voorwaarden die de Hoge Raad stelt: eiseres was in de gelegenheid kennis te nemen van de schuld en die te betalen voordat kosten in rekening zouden worden gebracht.

13. Eiseres heeft in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4156. Een dwangbevel kan op grond van de hoofdregel van artikel 12 van de IW slechts worden uitgevaardigd als de belastingschuldige is aangemaand en in gebreke blijft. Dit zou volgens eiseres moeten meebrengen dat bij dwanginvordering in het geheel geen mogelijkheid bestaat kosten in rekening te brengen. Daarbij gaat eiseres er echter ten onrechte aan voorbij dat de Hoge Raad nu juist heeft geoordeeld over een geval waarin de hoofdregel van toepassing was. In het geval van eiseres geldt een uitzondering, omdat zich een situatie van versnelde invordering voordoet. Dan is op grond van artikel 15 van de IW geen aanmaning nodig voordat een dwangbevel kan worden uitgevaardigd. Voor die situatie biedt de hiervoor genoemde (oudere) jurisprudentie het toetsingskader. Die is met het arrest uit 2009 niet opzij gezet. Ook kan uit laatstgenoemd arrest niet worden afgeleid dat een termijn van twee dagen te kort zou zijn. De stellingen van eiseres falen daarom.

14. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat er in deze procedure geen plaats is voor een inhoudelijke beoordeling van de vraag of verweerder zich al dan niet terecht heeft beroepen op gegronde vrees voor verduistering (artikel 10, eerste lid, onder b, van de IW). Die vraag dient te worden beantwoord door de civiele rechter in het kader van de procedure van artikel 17 van de IW. Gelet op de afloop van het kort geding is er vooralsnog geen aanleiding ervan uit te gaan dat verweerder een onjuist standpunt heeft ingenomen.

15. Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat sprake is van een belastingaanslag die uitsluitend ter behoud van recht is opgelegd als bedoeld in artikel 25.1.10 van de Leidraad. De term “uitsluitend” moet volgens haar worden uitgelegd als “voor het gehele bedrag”, met andere woorden: er is niet al een deel erkend of anderszins vaststaand. Omdat nog maar sprake was van een conceptcontrolerapport, kan ook niet worden gezegd dat eiseres al bij het opleggen van de naheffingsaanslag de elementen daarvan zijn meegedeeld. Dit is pas gebeurd op 13 februari 2017, toen het controlerapport definitief was, aldus eiseres. Dat de onderbouwing en de hoogte van het bedrag niet afwijken van die in het concept maakt dit volgens haar niet anders. Wanneer sprake is van een uitsluitend ter behoud van recht opgelegde belastingaanslag, wordt op grond van artikel 25.1.10 van de Leidraad ambtshalve uitstel van betaling verleend. Dit uitstel duurt totdat de precieze elementen van de belastingaanslag door de inspecteur zijn meegedeeld. Zolang er een uitstel geldt, vangt de dwanginvordering niet aan of wordt die geschorst (artikel 25, eerste lid, van de IW).

16. De rechtbank stelt voorop dat feitelijk geen uitstel van betaling is verleend. Het feit dat artikel 25.1.10 van de Leidraad spreekt over ambtshalve uitstel brengt slechts mee dat daarvoor geen verzoek van de belastingschuldige nodig is. Ambtshalve uitstel is niet hetzelfde als uitstel van rechtswege. Ook voor een ambtshalve uitstel van betaling is een beslissing van verweerder nodig, die uitstel dient te verlenen. Het enkele feit dat een belastingaanslag uitsluitend ter behoud van recht is opgelegd brengt dus niet zonder nadere beslissing van verweerder mee dat sprake is van uitstel van betaling. Feitelijk was er op 13 en 15 december 2016 geen uitstel van betaling verleend. Eiseres was dus op dat moment in gebreke. Het starten van dwanginvordering is daarom niet in strijd met de Kostenwet. Voor zover eiseres van mening is dat ten onrechte geen uitstel van betaling is verleend, dient zij dit in de civiele procedure aan de orde te stellen. Dit is niet ter beoordeling van de belastingrechter. Aan de vraag of in dit geval sprake is van een belastingaanslag die uitsluitend ter behoud van recht is opgelegd komt de rechtbank dus niet toe.

17. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat een Kostenwet die de mogelijkheid kent ter zake van de betekening van ten onrechte uitgevaardigde dwangbevelen kosten in rekening te brengen in strijd is met artikel 1 EP. Als de civiele rechter tot het oordeel komt dat het dwangbevel ten onrechte is uitgevaardigd, zullen de in rekening gebrachte kosten echter komen te vervallen. Verweerder heeft dit ter zitting bevestigd. Dat dit niet uitdrukkelijk in de Kostenwet is bepaald, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de regeling in die wet in strijd is met artikel 1 EP. Uit het systeem van de wet volgt immers dat alleen kosten voor het dwangbevel in rekening kunnen worden gebracht als er een dwangbevel is. Als dit er niet (meer) is, brengt dit mee dat geen kosten verschuldigd zijn. Verweerder zou dan ook in strijd met het wettelijke systeem handelen als hij de kostenbeschikking in dat geval niet zou intrekken. Mocht hij desondanks niet tot intrekking overgaan, dan kan eiseres hierover opnieuw een civielrechtelijke procedure starten op grond van onrechtmatige daad.

18. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

19. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.