Rechtbank Gelderland, 18-06-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2866, AWB - 16 _ 5077

1. De heer [A] (hierna: [A] ) is sinds de oprichting op [2006] directeur en enig aandeelhouder van eiseres.

2. Samen met zijn partner, mevrouw [B] (hierna: [B] ), heeft [A] op [2004] het landgoed “ [E] ” (hierna: het landgoed) te [Q] gekocht. Het landgoed bestaat uit een vrijstaand woonhuis en andere opstallen, tuin, erf en weiland. [A] is voor twee derde deel onverdeeld eigenaar van het landgoed en [B] voor een derde deel.

3. [A] heeft op [2006] de economische eigendom van het tot het landgoed behorende vrijstaande woonhuis met tuin en erf, ter grootte van ongeveer 1 hectare, ingebracht in eiseres.

4. De gemeente Lochem heeft op [2007] een vergunning verleend aan [B] voor de bouw van een herenboerderij met bijgebouwen op het landgoed. [A] en [B] willen de herenboerderij bouwen op een deel van het landgoed dat tot hun privévermogen behoort.

5. Op 17 juli 2008 heeft de Rabobank een investeringskrediet van € 1.900.000 aan eiseres verstrekt met een rente die gelijk is aan de 1-maands Euribor verhoogd met een opslag van 1%. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat het krediet moet worden gebruikt voor de financiering van de bouw van de herenboerderij.

6. Om het renterisico op deze geldlening af te dekken heeft eiseres met de Rabobank eveneens op 17 juli 2008 onder de volgende voorwaarden een zogenoemde renteswapovereenkomst gesloten:

-

de ingangsdatum is 1 december 2009;

-

de einddatum is 1 december 2019;

-

het nominale bedrag waar de renteswap op ziet is variabel en start op € 1.900.000 en eindigt op € 1.509.805;

-

eiseres dient de Rabobank vanaf 4 januari 2010 maandelijks een vaste rente van 5% over het nominale bedrag te betalen;

-

de Rabobank dient eiseres vanaf 4 januari 2010 maandelijks een variabele rente gelijk aan de één-maands Euribor te betalen.

7. Naast een al bestaande geldlening van € 252.000 (gesloten op 2 januari 2008) heeft eiseres op 2 januari 2009 een geldlening van € 2.032.500 aan [A] en [B] verstrekt. Op 1 januari 2010 heeft eiseres een aanvullende geldlening verstrekt. De totale geldlening bedraagt op dat moment € 3.135.000. Deze geldlening is door [A] en [B] aangewend voor de financiering van de nieuw te bouwen herenboerderij. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en de rente bedraagt 1,9%.

8. Het investeringskrediet van eiseres bij de Rabobank is op 1 november 2010 omgezet in twee geldleningen: een lening met een hoofdsom van € 774.865 met een looptijd van twintig jaar en een aflossingsvrije lening van € 1.200.000 met een looptijd van tien jaar. De rente voor beide leningen bedraagt de 1-maands Euribor verhoogd met een opslag van 1%.

9. [A] en [B] wonen vanaf 1 juli 2010 in de herenboerderij.

10. In de jaren 2010, 2011 en 2012 was de rente die eiseres in verband met de renteswap aan de Rabobank moest betalen, hoger dan de rente die de Rabobank aan eiseres diende te betalen. Per saldo heeft eiseres de volgende bedragen aan de Rabobank betaald:

-

in 2010 € 85.783;

-

in 2011 € 72.502 en

-

in 2012 € 83.705.

11. Eiseres heeft de kosten van de renteswap niet doorberekend aan [A] .

12. Op 3 oktober 2017 is tussen eiseres en de Rabobank een vaststellingsovereenkomst gesloten om een geschil ten aanzien van de renteswapovereenkomst te beëindigen. Het geschil had betrekking op een mismatch tussen de vergoedingsvrije aflossingsmogelijkheden van de verstrekte geldleningen en die van de renteswap. Er kon wel worden afgelost op de geldleningen maar omdat de onderliggende renteswapovereenkomst niet in deze mogelijkheid voorzag leidde dit niet tot vermindering van de rentelasten. In dit kader is tussen partijen overeengekomen dat de Rabobank aan eiseres een bedrag van € 300.000 zal voldoen. Dit bedrag heeft de Rabobank voldaan door de aflossingsvrije geldlening met € 300.000 te verminderen.

13. Verweerder heeft de niet doorberekende kosten van de renteswap aangemerkt als (verkapte) winstuitdelingen door eiseres aan [A] .

14. In de oorspronkelijke aanslagen zijn naast de correcties ter zake van de renteswap de volgende bedragen als “diverse correcties” opgenomen: voor jaar 2010: € 11.115, voor het jaar 2011: € 125.110 en voor het jaar 2012: € 8.886. In de uitspraken op bezwaar zijn deze bedragen verminderd tot respectievelijk € 4.858 (2010), € 120.722 (2011) en € 3.100 (2012). Deze correcties zijn niet in geschil.

15. Tussen partijen is in geschil het antwoord op vraag of verweerder in de onderhavige jaren terecht een (verkapte) winstuitdeling in aanmerking heeft genomen. Deze vraag wordt door eiseres ontkennend en door verweerder bevestigend beantwoord. Indien sprake is van een winstuitdeling houdt partijen de omvang van de winstuitdeling verdeeld.

16. De vraag of de door eiseres aan haar aandeelhouder verstrekte geldleningen zakelijk of onzakelijk zijn maakt geen onderdeel uit van het geschil.

17. Van een (verkapte) winstuitdeling is sprake wanneer een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Van een winstuitdeling is alleen sprake indien de vennootschap haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn (de dubbele bewustheidseis). De bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling rust op verweerder.

18. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat van een uitdeling geen sprake is. Daartoe heeft zij aangevoerd dat ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst sprake was van een stijgende 3-maands Euribor rente (in oktober 2008 5,3%). Dat de rente door de financiële crisis zou dalen, was volgens eiseres op het moment van het sluiten van de renteswapovereenkomst niet te voorzien. Daarom kan volgens eiseres geen sprake zijn van een bewuste bevoordeling van de aandeelhouder.

19. Verweerder heeft gesteld dat sprake is van een vermogensverschuiving naar de aandeelhouder en van bewustheid bij de vennootschap en de aandeelhouder. Volgens verweerder is sprake van twee afzonderlijke overeenkomsten met de Rabobank, namelijk de geldlenings- en de renteswapovereenkomst. Door het niet doorberekenen van de kosten van de renteswap aan de aandeelhouder, terwijl eiseres de renteswap uitsluitend is aangegaan om een financiering voor de bouw van de boerderij van de aandeelhouder te verkrijgen, heeft volgens verweerder een vermogensverschuiving plaatsgevonden naar de aandeelhouder. Ook is volgens verweerder voldaan aan de eis van de dubbele bewustheid.

20. De rechtbank is van oordeel dat de vraag over de uitdeling moet worden beoordeeld op het moment van het aangaan van de lening en de renteswap en dus niet op het moment dat de renteswap nadelig bleek voor eiseres.

21. Vast staat dat het de bedoeling van eiseres is geweest de bij de Rabobank ingeleende gelden direct door te lenen aan haar aandeelhouder met het oog op de financiering van de te bouwen boerderij. Met andere woorden, de geldlening is door eiseres uitsluitend aangegaan om haar aandeelhouder een financiering te kunnen verstrekken.

22. Aannemelijk is dat ook de renteswapovereenkomst door eiseres is gesloten met het oog op de te verstrekken financiering aan haar aandeelhouder. Uit de stukken van het geding kan namelijk worden afgeleid dat het afsluiten van de renteswapovereenkomst voor de Rabobank een voorwaarde was voor het verstrekken van de geldlening aan eiseres. Dit is ook door [A] in een e-mailbericht van 30 november 2015 aan de Rabobank uitdrukkelijk zo weergegeven: “De Rabobank wilde echter alleen financieren onder de conditie van een swapcontract”. De ter zitting ingenomen stelling van eiseres dat dit standpunt door [A] uitsluitend is ingenomen in het kader van de onderhandelingen met de Rabobank, is door verweerder gemotiveerd weersproken. Eiseres heeft deze stelling niet met bewijsstukken onderbouwd, zodat haar stelling niet aannemelijk is.

23. De rechtbank neemt verder het volgende tot uitgangspunt bij de beoordeling. Als door een vennootschap een geldlening met daaraan gekoppeld een renteswapovereenkomst wordt aangegaan bij een bank met als enige doel dit bedrag door te lenen aan haar aandeelhouder, mag van zakelijk met elkaar handelende partijen worden verwacht dat zij contractueel vastleggen dat alle mogelijke negatieve gevolgen daarvan zullen worden doorberekend aan de aandeelhouder. Dit geldt dus ook voor de gevolgen van een rentedaling, waarbij het niet uitmaakt dat op het moment van aangaan van de renteswapovereenkomst de toekomstige renteontwikkeling niet voorzienbaar was en juist een rentestijging werd verwacht.

24. Genoemd uitgangspunt brengt mee dat het, gelet op de achtergrond van de financiering, op de weg van eiseres had gelegen er voor te zorgen dat zij geen financieel nadeel zou kunnen leiden. Door het risico van de gevolgen van een rentedaling niet af te dekken ten opzichte van haar aandeelhouder heeft zij niet zakelijk gehandeld. Daardoor heeft zij de kosten van de renteswap als gevolg van de rentedaling voor haar rekening moeten nemen en heeft zij deze niet kunnen doorberekenen aan haar aandeelhouder. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een jaarlijkse vermogensverschuiving van eiseres naar haar aandeelhouder. Van dit gevolg hadden zowel eiseres als haar aandeelhouder zich redelijkerwijs bewust moeten zijn. Door geen afspraak te maken over het doorberekenen van de kosten van de renteswap is dus in de jaren dat dergelijke kosten ten laste zijn gekomen van eiseres sprake van een verkapte winstuitdeling van eiseres aan [A] .

25. Partijen zijn het erover eens dat de door eiseres van de Rabobank ontvangen vergoeding van € 300.000 meegenomen dient te worden bij de bepaling van de omvang van de winstuitdeling.

26. Volgens eiseres dient deze vergoeding van € 300.000 te worden toegerekend aan de jaren waarin een teveel aan rente op basis van de renteswap-overeenkomst is voldaan. Eiseres heeft als bijlage bij haar pleitnota een berekening van deze toerekening overgelegd. Volgens eiseres dient de totale vergoeding van de Rabobank als volgt over de jaren te worden verdeeld: 2011 € 15.519, 2012 € 31.039, 2013 € 46.558, 2014 € 62.078, 2015 € 77.597 en 2016 € 67.209.

27. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vergoeding van € 300.000 door eiseres aan [A] dient te worden doorberekend door dit bedrag af te boeken van haar vordering op [A] . Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard akkoord te gaan met de berekening van eiseres als de rechtbank van oordeel is dat de vergoeding dient te worden toegerekend aan de verschillende jaren.

28. De rechtbank onderschrijft het standpunt van eiseres dat de van de Rabobank ontvangen vergoeding moet worden toegerekend aan de betreffende jaren. Dit acht de rechtbank in overeenstemming het systeem van de wet waarbij voor ieder jaar afzonderlijk de fiscale winst moet worden berekend. Daarnaast wordt op deze wijze ook voorkomen dat eiseres een (belasting)rentenadeel leidt. Gelet hierop bedraagt de hoogte van de winstuitdeling in de jaren 2010 tot en met 2012:

- 2010: € 85.783

- 2011: € 56.983 ( zijnde € 72.502 minus € 15.519);

- 2012: € 52.666 ( zijnde € 83.705 minus € 31.039).

29. Omdat eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente en de beschikking belastingrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente en belastingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen.

30. Gelet op het voorgaande dient het beroep voor het jaar 2010 ongegrond en de beroepen voor de jaren 2011 en 2012 gegrond te worden verklaard.

31. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de drie zaken van eiseres als samenhangend worden aangemerkt. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1 in verband met het gewicht van de zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Het verzoek om kostenvergoeding voor de bezwaarfase is in de vaststellingsovereenkomst ingetrokken, zodat geen kostenvergoeding voor bezwaar aan de orde is.