Rechtbank Gelderland, 11-07-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3068, AWB - 16 _ 4998

1. Eiseres is opgericht op [1994] . De activiteiten van eiseres bestaan uit de verhuur en handel in onroerend goed.

2. In de periode waar het in deze zaak om gaat, hield [D] N.V. ( [D] ) 100% van de aandelen van eiseres. [D] was toen ook enig aandeelhouder van [E] B.V. ( [E] ). Eiseres en [E] zijn in deze periode dus zustermaatschappijen. De aandeelhouders van [D] waren [F] en [G] . In 2011 waren zij daarnaast ook de bestuurders van zowel eiseres, [E] als [D] .

3. Met dagtekening 9 november 2009 heeft eiseres een overeenkomst van geldlening gesloten met [E] . Daarin is onder meer vastgelegd dat het bedrag van de door eiseres aan [E] verstrekte geldlening per 31 december 2007 bestaat uit een rekening-courant vordering van € 3.304.877. Uit de overeenkomst blijkt ook dat het geleende geld door [E] is doorgeleend aan [D] , dat de rente 4,00% per jaar bedraagt en jaarlijks zal worden voldaan, voor het eerst op 31 december 2009. Als zekerheid verplicht [E] zich om op eerste verzoek van eiseres een pandrecht te vestigen op [E] vordering op [D] . De lening is achtergesteld ten opzichte van de bancaire financiering en [E] zal op eerste vordering van eiseres extra zekerheid stellen. Op dezelfde dag is een vergelijkbare overeenkomst getekend door [D] en [E] , waarbij het geleende bedrag € 6.962.427 bedraagt en de rente 3,00% per jaar. Degene die de overeenkomsten heeft getekend is steeds [F] .

4. Verweerder heeft bij een eerder onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb van onder meer [E] en eiseres vragen gesteld. In een brief van 13 september 2010 heeft verweerder zich over de vordering van eiseres op [E] op het standpunt gesteld dat – kort weergegeven – volgens hem de overeenkomst niet onder zakelijke voorwaarden is aangegaan en dat een eventuele fiscale afwaardering in de toekomst niet zal worden toegestaan.

5. Op 24 april 2013 heeft eiseres de aangifte Vpb 2011 ingediend. In de aangifte is de vordering op [E] ten bedrage van € 3.826.475 afgewaardeerd en ten laste van de winst gebracht. Volgens deze aangifte bedraagt de belastbare winst -/- € 2.424.815.

6. Bij brief van 11 december 2013 heeft verweerder aangekondigd van de aangifte Vpb 2011 te willen afwijken, omdat de afwaardering van de vordering op [E] niet wordt geaccepteerd. De overeenkomst van geldlening is onzakelijk volgens verweerder.

7. Tegen de aanslag Vpb 2011 heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt. Tegen de uitspraak op bezwaar van 21 juli 2016 heeft eiseres tijdig beroep ingesteld.

8. Op [2017] zijn de aandelen in eiseres overgedragen aan Stichting [C] . Blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel die door de rechtbank zijn opgevraagd is ook het bestuur van eiseres sinds die datum in handen van deze stichting.

9. In geschil is het antwoord op de vraag of de afwaardering van de vordering op [E] terecht door verweerder is gecorrigeerd. Eiseres beantwoordt die vraag ontkennend en stelt dat een verliesbeschikking had moeten worden vastgesteld. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.

10. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een lening. De rechtbank ziet geen reden om daar anders over te oordelen.

11. Verweerder heeft niet weersproken dat, als sprake zou zijn van een lening die is aangegaan onder zakelijke voorwaarden, vanwege de financiële situatie van [E] in 2011 op de vordering zou kunnen worden afgewaardeerd. De rechtbank ziet ook hier geen reden om daar anders over te oordelen.

12. Op het uitgangspunt dat een verlies op een vordering ten laste mag worden gebracht van de winst, wordt in bepaalde gevallen een uitzondering gemaakt. Het moet dan gaan om een lening van een belastingplichtige aan een gelieerde vennootschap die is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Bijzondere omstandigheden daargelaten, wordt er vanuit gegaan dat de lening is verstrekt vanuit aandeelhoudersmotieven, niet als crediteur, en met de bedoeling het belang van de vennootschap te dienen. Een eventueel verlies op de lening vloeit dan voort uit het aandeelhouderschap en kan daarom niet in mindering op de winst worden worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108; HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442; HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952). In zo’n geval is sprake van een onzakelijke lening.

13. Verweerder moet bewijzen dat sprake is van een onzakelijke lening.

14. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de lening vanaf het begin onzakelijk is geweest. Zijn standpunt is gebaseerd op de volgende voorwaarden van de leenovereenkomst en de omstandigheden waaronder die is aangegaan:

-

de leenovereenkomst is pas achteraf op schrift gesteld naar aanleiding van vragen van verweerder over de aangifte Vpb 2006;

-

het rentepercentage van 4% in de overeenkomst lijkt niet te worden nageleefd, aangezien in de jaarstukken over 2009 van [E] 3,5% staat vermeld;

-

rente wordt niet betaald, alleen bijgeschreven in rekening-courant;

-

eiseres wist naar aanleiding van de brief van 13 september 2010 dat verweerder de lening als onzakelijk beschouwde, maar heeft vervolgens niets gedaan om de lening alsnog te verzakelijken;

-

de lening heeft geen looptijd;

-

er is geen aflossingsschema afgesproken;

-

het is een achtergestelde lening;

-

er zijn geen concrete zekerheden geëist;

-

de financiële positie van [E] hield weliswaar een positief eigen vermogen in, maar gelet op de vastgoedactiviteiten van [E] is aannemelijk dat op de meeste activa een hypotheek rust;

-

blijkens de overeenkomst tussen [E] en [D] is het geleende bedrag direct doorgeleend tegen een lagere rente, dan wel – later na renteaanpassing – zonder risico-opslag doorgeleend;

-

niet duidelijk is geworden waar het aan [D] doorgeleende geld voor was bestemd. De informatie die door eiseres is overgelegd heeft betrekking op privé-investeringen door de aandeelhouders van [D] en (toenmalige) bestuurders van eiseres in vastgoed in de Verenigde Staten. Van financiële of economische betrokkenheid van [D] blijkt niet uit de stukken;

-

het uiteindelijke doel van de lening is dus onduidelijk;

-

er zijn geen invorderingsmaatregelen genomen.

15. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen, dan wel onvoldoende concrete aanknopingspunten om te twijfelen aan de juiste weergave van deze voorwaarden en omstandigheden. Daarom is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht op basis van deze voorwaarden en omstandigheden heeft geconcludeerd dat de leenovereenkomst onzakelijk is. De rechtbank voegt hieraan toe dat eiseres veel informatie heeft overgelegd met betrekking tot het vastgoed in de Verenigde Staten. Maar in deze stukken kan geen (cijfermatige) aansluiting worden gevonden tussen de door eiseres verstrekte lening, de doorgeleende bedragen door [E] en het aangekochte vastgoed op naam van de aandeelhouders in de Verenigde Staten. Ook heeft eiseres nog gewezen op de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 maart 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:2506). De situatie waar die uitspraak over gaat is echter niet vergelijkbaar met de situatie in deze zaak, zodat die uitspraak geen betekenis heeft voor het oordeel in deze zaak.

16. De voorwaarden waaronder de lening zijn verstrekt zijn verder zodanig, dat ook geen rente kan worden bepaald waarmee de lening alsnog zakelijk zou worden. Die rente zou dan zo hoog moeten zijn, dat in wezen sprake zou zijn van een winstafhankelijke lening.

17. De conclusie moet zijn dat de lening vanaf het begin onzakelijk is geweest en dat verweerder de afwaardering daarvan in 2011 ten laste van de winst terecht niet heeft geaccepteerd. Het beroep is daarom ongegrond.

18. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.