Rechtbank Gelderland, 27-07-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3333, AWB - 16 _ 7643

1. De bedrijfsactiviteiten van eiser bestonden in de onderhavige jaren uit de exploitatie van een belasting- en bedrijfseconomisch advieskantoor onder de naam [A] .

2. Op 17 november 2014 heeft bij eiser een boekenonderzoek plaatsgevonden. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en ZVW 2010 tot en met 2012 en van de aangiften OB over het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 30 september 2014. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een rapport met dagtekening 16 februari 2016 (hierna: het rapport). Geconstateerd is onder meer dat de aangiften OB zoals door eiser ingediend over de gecontroleerde periode in het geheel niet sluiten met de administratie. De aangiften zijn geschat en aan de schatting liggen geen berekeningen ten grondslag. In het rapport is geconcludeerd tot een groot aantal correcties, waarvan de correcties 26 tot en met 34 zien op de OB.

3. De correcties zijn op 16 september 2015 met eiser besproken, net als het voornemen om boetes op te leggen. Eiser heeft toen niet inhoudelijk kunnen reageren, maar heeft toegezegd er later op terug te komen. Dit is echter niet gebeurd en de controleur is er ook niet in geslaagd in contact te komen met eiser. Achtergrond hiervan was dat eiser kampte met langdurige gezondheidsproblemen.

4. In de bezwaarfase heeft een hoorgesprek plaatsgevonden op 29 november 2016. De afspraken die tijdens dit gesprek zijn gemaakt, zijn op dezelfde dag in een e-mail aan eiser vastgelegd. Eiser heeft hierop direct gereageerd in een e-mail.

5. Eiser heeft een deel van de correcties betwist en hij heeft ook beroep ingesteld tegen de boetes.

6. Geschilpunten 2011:

1. Privégebruik auto, correctie voorbelasting ad € 666. Dat in de IB rekening moet worden gehouden met een correctie privégebruik auto voor de Mercedes is niet in geschil, maar eiser heeft gesteld dat de voorbelasting al in de aangifte is verwerkt. Dit is betwist door verweerder.

2. De boete van 25%.

7. Geschilpunten 2012:

1. Energiekosten kantoor, correctie voorbelasting ad € 1.000 (naam correctie is huisvestingskosten, zie rapport onder 3.7 en onder 4.3, correctie 27 deels, gekoppeld aan correcties 17, 18 en 19 in de IB/PVV). Energiekosten voor woning en kantoor samen werden zakelijk afgetrokken door zowel eiser, als door de besloten vennootschap van de echtgenote van eiser, [E] BV (hierna [E] BV). Verweerder laat de aftrek van 50% bij [E] BV in stand, omdat deze de eigenaar is van het kantoorpand en 50% aftrek van de totale energiekosten volgens verweerder akkoord is; bij eiser wordt alles gecorrigeerd. Verweerder beroept zich hiervoor op afspraken die tijdens de controle zijn gemaakt. Eiser voert aan dat dit alleen met zijn echtgenote is besproken en niet met hem. Hij stelt dat hij de kosten wel in de ondernemingssfeer heeft gedragen. Als er geen compromis wordt gesloten, moet de correctie volgens eiser € 831 zijn (waarbij hij verwijst naar bijlage 3 bij het beroepschrift). Verweerder betwist dit.

2. Voorbelasting op investering in keuken/pantry ad € 2.905. Deze is gecorrigeerd, omdat er geen factuur van is (correctie OB investeringen, zie rapport onder 3.7 en onder 4.3, correctie 27 deels).

3. Vrijval crediteuren (zie rapport onder 4.4.2, post zit verwerkt in correctie 31): de correctie was € 1.243 en is in de uitspraak op bezwaar met € 240 verminderd tot € 999. Basis voor de correctie is een post vrijval crediteuren in de jaarstukken van eiser. Omdat een berekening van deze post ontbreekt en uiteindelijk alleen een vrijval van de crediteur [F] ter grootte van € 6.287 aan de orde bleek te zijn, gaat verweerder in bezwaar van dit lagere bedrag uit voor de OB-correctie. Eiser wil posten voor crediteuren en voor debiteuren tegen elkaar wegstrepen, maar dat kan volgens verweerder voor de OB niet gelet op 29, eerste lid, van de Wet omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). In het beroepschrift voert eiser aan dat de voorbelasting destijds niet in mindering is gebracht en er dus ook geen correctie kan zijn. Verweerder betwist dit.

4. Het aansluitverschil van € 2.939 is niet in geschil.

5. De boete van 25%, die ook is berekend over het aansluitverschil dat niet in geschil is.

8. Geschilpunten 2013:

1. Privégebruik auto, correctie voorbelasting ad € 451 (halve maand auto van € 49.344 en 11,5 maand auto van € 15.295). Volgens eiser is met € 603 al rekening gehouden bij aangifte, zodat hij juist geld terug moet krijgen. Verweerder betwist dit. Hij merkt op dat er wel is gerekend met € 283 bij de omrekening, maar daar is die post niet benoemd als privégebruik auto.

2. Energiekosten kantoor, correctie voorbelasting ad € 1.250 (naam correctie is huisvestingskosten, zie rapport onder 3.7 en onder 4.3, correctie 28). Hiervoor geldt hetzelfde als in 2012, maar voor dit jaar stelt eiser dat € 747 wel aftrekbaar is op grond van de bijgevoegde stukken (bijlage 3 bij beroepschrift). Verweerder betwist dit.

3. Het aansluitverschil van € 5.404 is niet in geschil.

4. De boete van 25%, die ook is berekend over het aansluitverschil dat niet in geschil is.

9. Geschilpunten 2014:

a. Boete van 25% over de correctie aansluitverschil van € 2.259, welke correctie niet in geschil is.

10. De rechtbank zal de correcties per onderwerp bespreken, zodat herhalingen kunnen worden voorkomen.

11. De correctie privégebruik auto voor de Mercedes is in de IB/PVV niet in geschil, maar eiser heeft gesteld dat de voorbelasting (OB) die hiermee samenhangt al in de aangifte is verwerkt. Dit is gemotiveerd betwist door verweerder. De stelplicht en bewijslast dat de OB al is aangegeven rust op eiser, omdat de correctie zelf niet in geschil is. Eiser is niet in deze bewijslast geslaagd, omdat hij zijn stelling niet heeft onderbouwd. Bovendien is de aangifte gedaan op basis van een schatting, waaraan geen berekening ten grondslag is gelegd, zodat niet controleerbaar is wat in de aangifte is verwerkt en wat niet.

12. De bewijslast voor de aftrek van voorbelasting rust op eiser. Dat geldt altijd bij aftrek van voorbelasting, maar zeker in dit geval. Het gaat hier namelijk om energiekosten waarvan duidelijk is dat een deel van de energie voor de woning van eiser en zijn echtgenote bestemd was en een deel voor het kantoor (dat eigendom is van [E] BV en dat deels door eiser is gehuurd). Doordat in elk geval een deel van de kosten op de woning ziet en dus privé is, staat vast dat niet alle voorbelasting in aftrek kan komen. Eiser heeft niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan, omdat hij niets concreets heeft gesteld over de mate waarin de kosten zijn gemaakt ten behoeve van zijn onderneming.

13. De stelling van eiser dat de correctie lager dient te zijn, namelijk € 831 voor 2012 en € 747 voor 2013, is onvoldoende onderbouwd. De getallen die in bijlage 3 bij het beroepschrift worden genoemd, zijn niet onderbouwd met stukken (de bijlagen gaan namelijk niet over de jaren 2012 en 2013). Daardoor is de berekening niet te volgen en ook niet te controleren. Dit klemt temeer nu de aangiftes zijn gebaseerd op een schatting, hetgeen weer het gevolg was van het feit dat de administratie niet op orde was.

14. De conclusie is dat de correcties terecht zijn, omdat eiser niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De rechtbank komt daarom niet toe aan de vraag of eiser gebonden is aan de afspraken die tijdens de controle zijn gemaakt met zijn echtgenote.

15. Eiser stelt dat hij de kosten van de keuken wel degelijk zakelijk heeft gedragen en stelt dat hij geen factuur meer heeft kunnen krijgen van de leverancier van de keuken, [G] . Er is wel een rekeningafschrift van de privérekening van eiser en zijn echtgenote, waarop staat vermeld dat het bedrag van de keuken van € 16.809 is afgeschreven. Verweerder voert aan dat alles in de onderneming van eiser via de privérekening ging en de zakelijke posten daarna zakelijk werden geboekt. In dit geval is niet duidelijk of de keuken terecht zakelijk is geboekt, omdat er geen factuur is en de tenaamstelling daarvan dus ook niet kan worden gecontroleerd.

16. Op grond van de Wet OB bestaat alleen recht op aftrek indien een factuur kan worden overgelegd waaruit blijkt dat deze op naam is gesteld van de ondernemer die de aftrek claimt, waarbij het moet gaan om kosten die zijn gemaakt voor de onderneming. Een dergelijke factuur ontbreekt. Eiser heeft helemaal geen factuur kunnen overleggen, laat staan een factuur die op zijn naam is gesteld. Het recht op aftrek is daarom terecht geweigerd. Indien desondanks duidelijk zou zijn dat eiser recht heeft op aftrek, zou wellicht voorbij kunnen worden gegaan aan het formele vereiste van het overleggen van de factuur. Uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (o.a. HvJ EU 15 september 2016, nr. C-516/14, Barlis) volgt namelijk dat de omstandigheid dat een factuur niet aan alle factuurvereisten voldoet, niet mag leiden tot weigering van de aftrek als duidelijk is dat aan alle materiële vereisten voor aftrek is voldaan. Dat is overigens nog iets anders dan dit geval, waarin er helemaal geen factuur is overgelegd. Maar in elk geval is hier niet duidelijk dat aan alle materiele eisen voor aftrek bij eiser is voldaan. Ten eerste ligt het niet voor de hand dat een keuken van € 16.809 in een woning met een kantoordeel alleen is aangelegd ten behoeve van het kantoor. Het is juist aannemelijker dat het gaat om een keuken die geheel of grotendeels bedoeld is voor privégebruik. Ten tweede blijkt uit het rapport van het boekenonderzoek dat de investeringen in het kantoor geen huurdersinvesteringen van eiser waren en dat deze investeringen dus thuishoorden in de administratie van de eigenaar van het kantoorpand, [E] BV. Ten derde is niet aannemelijk gemaakt dat de factuur destijds op naam van eisers onderneming is gesteld. De conclusie is daarom dat eiser geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting met betrekking tot de keuken. De correctie is dus terecht aangebracht door verweerder.

17. Eiser heeft gesteld dat geen aftrek heeft plaatsgevonden van de omzetbelasting op de factuur van zijn echtgenote, die hij na een afspraak niet hoefde te betalen. Verweerder heeft deze stelling gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de administratie ook op dit punt geen aanknopingspunten biedt voor controle en dat de omzetbelasting op facturen doorgaans wel wordt afgetrokken. Eiser heeft tijdens de zitting opgemerkt dat de afspraak met zijn echtgenoot is gemaakt omdat ze van elkaar bedragen te vorderen hadden en ze hebben afgesproken dat dit tegen elkaar weg kon vallen. Ook heeft hij opgemerkt dat de omzetbelasting waarschijnlijk is geregeld in de vaststellingsovereenkomst met verweerder over een eerder belastingjaar. Toen was de aftrek van voorbelasting volgens eiser namelijk geweigerd en dat is zo gebleven. Eiser heeft deze stellingen niet met stukken onderbouwd. Verweerder heeft de stellingen betwist, omdat op dit moment niet meer is na te gaan wat precies onder die vaststellingsovereenkomst is gevallen en ook niet wat destijds wel was afgetrokken en wat niet. Verder is het verrekenen van vorderingen niet mogelijk zonder gevolgen voor de omzetbelasting, omdat dit niet past in het stelsel van de Wet OB.

18. De rechtbank is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval op eiser de bewijslast rust dat de omzetbelasting op de factuur van zijn echtgenote destijds niet in aftrek is gebracht. Vaste handelwijze van ondernemers is namelijk dat de voorbelasting op facturen in aftrek wordt gebracht, zeker als die facturen in de administratie zijn geboekt. Omdat de stellingen van eiser erg vaag zijn en hij zijn stellingen ook niet heeft onderbouwd met stukken, is hij niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De correctie, zoals verlaagd in bezwaar, is daarom terecht.

19. De conclusie uit het voorgaande is dat alle bestreden correcties terecht zijn opgelegd, zodat de naheffingsaanslagen, zoals verminderd na bezwaar, in stand blijven. De beroepen tegen de naheffingsaanslagen zijn dus ongegrond.

20. De boetes van 25% zijn opgelegd wegens grove schuld op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boetes Belastingdienst (BBBB). Eiser heeft betwist dat sprake is van grove schuld, waarbij hij alleen heeft aangevoerd dat het niet zou gaan om een ernstig verzuim of vergrijp. Verweerder heeft erop gewezen dat van eiser, die belastingadviseur is, mag worden verwacht dat hij juiste aangiftes omzetbelasting doet. Nu dit niet het geval was, is sprake van grove schuld, aldus verweerder.

21. De bewijslast op dit punt rust op verweerder. Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25 301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481, BNB 1992/217). De rechtbank is van oordeel dat de handelwijze van eiser moet worden gezien als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Daarbij is van belang dat eiser belastingadviseur is en dus geacht wordt terzake kundig te zijn. Bovendien is het doen van aangiftes omzetbelasting op basis van een (niet onderbouwde) schatting zeer onzorgvuldig, ook voor een ondernemer die geen belastingadviseur van beroep is. Daarnaast is ook het opvoeren van aftrek van voorbelasting zonder dat hiervoor onderbouwing voorhanden is, zeer onzorgvuldig. Tot slot behoort er geen sprake te zijn van aansluitverschillen, die hier wel aanwezig bleken. En als dergelijke verschillen worden gevonden, dienen deze met een suppletieaangifte te worden voldaan, hetgeen ook niet is gebeurd. De conclusie is dat verweerder is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van grove schuld. De boetes zijn dus terecht opgelegd.

22. De rechtbank zal de boetes wel ambtshalve matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. Van overschrijding is sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, BNB 2005/337). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

23. Het voornemen om boetes op te leggen is bij het gesprek op 16 september 2015 aan eiser bekend gemaakt. Omdat tussen deze datum en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn overschreden. Het gaat om een overschrijding van ongeveer 11 maanden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 10% te verminderen. De boete voor 2011 komt daarmee uit op (€ 166 min 10% = afgerond) € 149 en de boete voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014 komt uit op (€ 2.771 min 10% = afgerond) € 2.493.

24. Ondanks deze vermindering worden de beroepen tegen de boetes ongegrond verklaard, omdat de vermindering niet door eiser is bepleit maar ambtshalve door de rechtbank is toegepast. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, nr. 10/03571, ECLI:NL:HR:2011:BP8053, dient de rechtbank dan het beroep ongegrond te verklaren, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikking te vernietigen, en de boete te verminderen.

25. Omdat eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente en belastingrente heeft aangevoerd, dienen ook de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente en belastingrente ongegrond te worden verklaard.

26. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat de beroepen ongegrond worden verklaard.