Rechtbank Gelderland, 16-08-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3580, AWB - 17 _ 799, 17/1536 en 17/1537

1. Eiser heeft samen met [C] (hierna: [C] ) op [2013 1] [D] B.V. (hierna: [D] ) opgericht. Beiden waren gerechtigd tot 50% van de aandelen. Eiser en [C] waren de bestuurders van [D] . [D] heeft op diezelfde datum [E] B.V. (hierna: de B.V.) opgericht en is sinds de oprichtingsdatum 100% aandeelhouder en bestuurder van die B.V. Met ingang van [2015 1] heeft [D] als bestuurder [F] .

2. Eiser heeft samen met [C] op [2013 2] Stichting [G] (hierna: [G] ) opgericht. Zij waren tot en met [2014] beiden bestuurder van [G] . Daarna was alleen eiser bestuurder van [G] . Met ingang van [2015 2] is de bestuurder van [G] [H] . [G] is vanaf [2013 2] 100% aandeelhouder van [D] .

3. De activiteiten van de B.V. bestaan volgens de omschrijving in het Handelsregister uit de handel in bestrating en bouwmaterialen en aanverwante artikelen en de verhuur van diverse gereedschappen en machines en het adviseren en begeleiden van (nieuw)bouwprojecten.

4. Op 4 maart 2015 heeft eiser de aangifte IB/PVV 2014 ingediend. Het aangegeven verzamelinkomen bedraagt € 9.463 en bestaat uit een uitkering van de gemeente Twenterand.

5. De definitieve aanslag met dagtekening 20 mei 2015 heeft verweerder vastgesteld conform de aangifte van eiser.

6. In 2015 en 2016 heeft verweerder bij eiser een boekenonderzoek uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2014. Van het onderzoek is met dagtekening 8 februari 2016 een controlerapport opgemaakt. Het controlerapport behoort tot de gedingstukken. Hierin is vermeld dat eiser werkzaamheden heeft verricht voor de B.V., dat eiser wettelijke vertegenwoordiger van de B.V. en gemachtigde was tot de bankrekening van de B.V. Verder is vermeld dat van de bankrekening door eiser in 2014 € 6.150 en in 2015 € 94.870 contant is opgenomen en dat de B.V. in 2015 € 2.961 aan privéuitgaven voor eiser heeft betaald. Verder blijkt uit het rapport dat de B.V. met een aannemer een woning heeft gebouwd voor de heer [I] , waarvoor [I] € 323.064 aan de B.V. heeft betaald.

7. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder het belastbaar inkomen uit tegenwoordige arbeid voor 2014 gecorrigeerd met het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB), te weten € 44.000. Met dagtekening 4 maart 2016 is een navorderingsaanslag opgelegd met een verzamelinkomen van € 53.463, dat bestaat uit de uitkering van de gemeente Twenterand en een gebruikelijk loon van € 44.000. Tevens is een vergrijpboete opgelegd.

8. Op 31 maart 2016 heeft eiser de aangifte IB/PVV 2015 ingediend. Het aangegeven verzamelinkomen bedraagt € 9.507 en bestaat uit een uitkering van de Gemeente Twenterand.

9. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder de contante opnames voor het jaar 2015 alsmede de uitgave van privékosten aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Met dagtekening 7 oktober 2016 is de definitieve aanslag vastgesteld met een verzamelinkomen van € 106.542, bestaande uit een uitkering van de gemeente Twenterand van € 8.711 en resultaat uit overige werkzaamheden van € 97.831. Tevens is een vergrijpboete opgelegd.

10. In geschil is de vraag of verweerder de (navorderings)aanslagen, beschikkingen belastingrente en vergrijpboetes terecht en naar de juiste bedragen heeft opgelegd. Meer in het bijzonder ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld hoe de contante opnames en de door de B.V. betaalde privéuitgaven fiscaal gekwalificeerd dienen te worden.

11. Eiser voert aan dat hij de bouw om niet heeft begeleid. De contante opnames zijn aangewend voor betaling van de inboedel van de woning van [I] en voor de oplevering van het perceel. Ter onderbouwing hiervan heeft eiser een taxatierapport van de woning van [I] en een waardebepaling van de inboedel overgelegd.

12. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de contante opnames ten goede moeten zijn gekomen aan eiser zelf en dat de opnames een beloning zijn voor de door eiser verrichte werkzaamheden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [G] transparant is zowel op grond van de jurisprudentie als op grond van artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 en dat daarom rekening moet worden gehouden met het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet LB.

13. Niet gesteld en ook niet gebleken is dat de B.V. andere activiteiten heeft verricht dan de bouw van de woning van [I] . Niet in geschil is dat eiser in dit verband werkzaamheden voor de B.V. heeft verricht. Eiser heeft immers tijdens het boekenonderzoek verklaard dat zijn werkzaamheden bestonden uit het optreden als opzichter en toezichthouder op de bouw en het doen van de planning.

14. Met het overleggen van het taxatierapport van de woning en de waardebepaling van de inboedel heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de contante opnamen zijn aangewend voor betaling van de inboedel en de oplevering van het perceel. Eiser heeft daarvan namelijk geen bonnen of kwitanties overgelegd die overeenkomen met de contant opgenomen bedragen. De rechtbank acht het daarom aannemelijk dat eiser de opgenomen bedragen en de betaalde privéuitgaven aan de vennootschap heeft onttrokken ten behoeve van zichzelf als vergoeding voor zijn werkzaamheden. Omdat niet is gebleken dat sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking en eiser geen DGA van de B.V. was, kwalificeert de vergoeding niet als loon, maar als resultaat uit overige werkzaamheden. Dit betekent dat voor de IB/PVV 2014 een bedrag van € 6.150 als resultaat uit overige werkzaamheden moet worden aangemerkt en voor de IB/PVV 2015 een bedrag van € 97.831.

15. De rechtbank merkt voorts op dat ook als de rechtbank het standpunt van verweerder inzake de fiscale transparantie en het gebruikelijk loon zou volgen, de rechtbank van oordeel is dat het gebruikelijk loon voor 2014 niet méér bedraagt dan de onttrekkingen in 2014, te weten € 6.150. De rechtbank acht het namelijk aannemelijk dat de vennootschap zich nog in een opstartfase bevond en dat pas eind 2014 is gestart met werkzaamheden. Pas vanaf eind november 2014 vonden de contante opnames (die volgens eiser verband hielden met de bouw van de woning) plaats. Nu aannemelijk is dat de bouw van de woning de enige activiteit van de vennootschap is geweest, acht de rechtbank aannemelijk dat vanaf dat moment pas werkzaamheden zijn verricht. Eiser heeft hiermee aannemelijk gemaakt dat het gebruikelijk loon voor het jaar 2014 lager is dan het normbedrag van artikel 12a van de Wet LB. Gelet hierop kan de vraag of [G] fiscaal transparant is en of artikel 12a van de Wet LB van toepassing is in het midden worden gelaten. Ook voor het jaar 2015 kan deze vraag in het midden worden gelaten, omdat de rechtbank het gehele bedrag aan contante opnames en de betaalde privéuitgaven als resultaat uit overige werkzaamheden heeft aangemerkt en dat bedrag hoger is dan het normbedrag van artikel 12a van de Wet LB.

16. Gelet op het voorgaande dient het beroep inzake de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal het belastbaar inkomen uit werk en woning voor 2014 vaststellen op € 15.613 (9.463 + 6.150). Verweerder heeft bij de aanslag IB/PVV 2015 terecht een bedrag van € 97.831 in aanmerking genomen als resultaat uit overige werkzaamheden. De beroepen inzake de aanslagen IB/PVV 2015 en ZVW 2015 dienen daarom ongegrond te worden verklaard.

17. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen belastingrente heeft aangevoerd, dient de in rekening gebrachte belastingrente voor het jaar 2014 te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag en dienen de beroepen inzake de beschikkingen belastingrente voor het jaar 2015 ongegrond te worden verklaard.

18. Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100% van - voor zover hier van belang - het bedrag van de aanslag, één en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven (artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)). Op grond van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst legt verweerder in geval van opzet in beginsel een boete op van 50%. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is niet alleen vereist dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij onjuist aangifte deed, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

19. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van voorwaardelijk opzet. Door de inkomsten uit de B.V. niet aan te geven in de aangiftes, heeft eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven, aldus verweerder.

22. De rechtbank acht een boete van 50% passend en geboden. Eiser heeft geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die moeten leiden tot een matiging van de boete. Nu de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 dient te worden verminderd, dient de boete overeenkomstig te worden verminderd.

23. De rechtbank zal voorts ambtshalve beoordelen of de boetes gematigd moeten worden wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In dit geval is de boete aangekondigd in het rapport van het boekenonderzoek van 8 februari 2016. Tussen die datum en deze uitspraak van de rechtbank zijn twee jaar en ruim zes maanden verstreken. De redelijke termijn is daarom overschreden met ruim een half jaar. Dit vormt aanleiding de boete te verminderen met 10%.

24. Voor 2014 wordt het belastbaar inkomen uit werk en woning verlaagd tot € 15.613. Een boete van 50% van de daarover te betalen belasting bedraagt € 1.058. Na 10% matiging komt de boete uit op € 952. Voor 2015 was de boete € 22.395, wat na matiging met 10% uitkomt op € 20.155.

25. Voor 2015 dient de boete enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het beroep te worden verminderd. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053, dient de rechtbank dan het beroep inzake 2015 ongegrond te verklaren, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikking te vernietigen, en de boete te verminderen. Er is dan ook geen plaats voor vergoeding van het griffierecht voor de behandeling van dat beroep of voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

26. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep inzake de IB/PVV 2014 redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Voor de bezwaarfase is geen vergoeding toegekend omdat hierom niet tijdig is verzocht (artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Eiser heeft voorts een vergoeding gevraagd van € 34 voor reis- en verblijfkosten. Deze wijst de rechtbank af. Eiser is zelf namelijk niet ter zitting verschenen en de reiskosten van de gemachtigde vallen onder de vergoeding voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.