Rechtbank Gelderland, 13-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4829, AWB - 17 _ 6934

1. Eiseres is projectontwikkelaar. Zij koopt onroerende zaken aan, bouwt of verbouwt deze onroerende zaken en vervolgens verkoopt zij de ontwikkelde onroerende zaken.

2. Eiseres heeft een pand aangekocht aan de [A-straat 1] te [Q] (hierna: het pand). Het pand is in 1890 gebouwd.

3. Het pand is in de loop van 2007 en 2008 in opdracht van eiseres grondig gerenoveerd door [B] B.V., gereed gemaakt voor de verkoop en vervolgens te koop aangeboden op de markt.

4. De kosten van de renovatie bedroegen in totaal € 207.051 exclusief omzetbelasting. De omzetbelasting bedroeg € 39.339. Eiseres heeft de omzetbelasting op de facturen van de renovatie als aftrekbare voorbelasting opgenomen in de btw-aangiften van de betreffende tijdvakken.

5. Als gevolg van de ingestorte huizenmarkt is eiseres er niet in geslaagd een koper voor het pand te vinden. Daarom is het pand op een gegeven moment ook te huur aangeboden. Sinds 2013 is het pand vrijgesteld verhuurd aan een echtpaar (de heer en mevrouw [C] ).

6. Vanaf 4 november 2014 heeft bij eiseres een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. Het boekenonderzoek heeft geleid tot een vijftal correcties, waaronder een correctie ten aanzien van het pand. Verweerder heeft de in aftrek gebrachte voorbelasting van de verbouwing nageheven. In eerste instantie is dit gebeurd over het jaar 2009. Daartegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. In de uitspraak op bezwaar van 21 december 2015 is de naheffingsaanslag verminderd met het bedrag van de correctie ten aanzien van het pand. De daarvoor gegeven reden was dat deze correctie niet in het jaar 2009 moest worden nageheven, maar in het jaar 2013, omdat de ingebruikneming in 2013 had plaatsgevonden en niet in 2009.

7. Op 29 mei 2017 is de naheffingsaanslag over 2013 opgelegd, waarbij de aftrek ten aanzien van het pand alsnog is nageheven. Daarbij is per vergissing te veel nageheven, maar dit is hersteld in de uitspraak op bezwaar van 10 november 2017.

8. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

9. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de rechtsfiguur van herziening niet kan worden gebruikt om een situatie te corrigeren waarin geen aftrekrecht bestond. Omdat het pand een woning is, bestond in 2007 en 2008 geen aftrekrecht. Gebruik voor belaste handelingen was namelijk uitgesloten, aldus eiseres. Verweerder had daarom over die jaren moeten naheffen vanwege onterechte aftrek en hij kan daarvoor niet de herziening van artikel 15, vierde lid, tweede volzin, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) gebruiken. Dat artikellid geldt namelijk alleen als de aftrek terecht is genoten, beoordeeld op het moment van in aftrek brengen. Naheffing over 2007 en 2008 is door verjaring niet meer mogelijk.

10. Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat zij de verbouwingsdienst al eerder dan in 2013 is gaan bezigen/gebruiken, doordat zij het pand heeft toegevoegd aan haar handelsvoorraad. Ook dit heeft tot gevolg dat sprake is van verjaring.

11. Meer subsidiair heeft eiseres gesteld dat het begrip ingebruikname zoals de inspecteur dat gebruikt, louter is voorbehouden aan een (geleverd) pand en niet ziet en ook niet kan zien op verbouwingsdiensten. Aangezien het pand al lang geleden in gebruik is genomen en geen sprake is van een nieuw vervaardigd goed, kan bij de verhuur van het pand geen sprake zijn van een eerste ingebruikname van het pand, zoals bedoeld in artikel 11, derde lid, onder b, van de Wet OB.

12. Verweerder heeft aangevoerd dat de verbouwingsdiensten in 2013 zijn gebruikt/gebezigd door de vrijgestelde verhuur aan de particulieren. Het enkele toevoegen aan de handelsvoorraad is geen ‘gebruiken’ van een dienst als bedoeld in artikel 15, vierde lid, van de Wet OB. Van verjaring is volgens verweerder geen sprake omdat de belastingschuld op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB ontstaat op het tijdstip van gebruik en dat was in 2013.

13. Tijdens de zitting heeft verweerder aangevoerd dat het pand niet alleen een woning is, maar dat een gedeelte ervan bedrijfsruimte is. Uit de bij de pleitnota overgelegde print van de website “ [D] ” volgt dat het pand te koop stond als bedrijfsruimte met een gebruiksoppervlakte van 100 m². Uit de verdere informatie blijkt dat het pand een verhuurbaar oppervlak heeft van 240 m², waarvan 100 m² bedrijfsruimte op de begane grond betreft en 140 m² woonoppervlak op de eerste verdieping. De oplevering van het pand was zonder een keuken, die door de koper moest worden aangebracht. Op dit moment is het adres van het pand het vestigings- en kantooradres van [C] en [E] . Verweerder heeft daarnaast aangevoerd dat de omstandigheid dat sprake is van een woning, niet uitsluit dat sprake is van gebruik voor belaste handelingen, zoals bij short stay verhuur.

14. Partijen zijn het erover eens dat de verbouwing van het pand niet zodanig ingrijpend was dat sprake is van een nieuw vervaardigd goed.

15. Artikel 15, vierde lid, eerste volzin, van de Wet OB bepaalt dat de aftrek van belasting plaatsvindt overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip dat de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht dan wel op het tijdstip dat de belasting wordt verschuldigd. De tweede volzin van dit artikellid bepaalt dat als op het tijdstip waarop de ondernemer goederen en diensten gaat gebruiken blijkt dat de belasting terzake voor een groter of kleiner gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, de teveel afgetrokken belasting op dat tijdstip verschuldigd wordt en dat te weinig afgetrokken belasting op verzoek wordt terugbetaald (ook wel aangeduid als herziening of herrekening).

16. Uit de informatie van verweerder die bij de pleitnota is overgelegd, volgt dat een deel van het pand bestond uit een bedrijfsruimte en dat het (gehele) pand ook als bedrijfsruimte te koop stond. Het bedrijfsgedeelte van het pand kon dus in elk geval worden gebruikt voor belaste handelingen. Daarnaast heeft verweerder terecht aangevoerd dat niet is uitgesloten dat ook het bovendeel van het pand, dat een woonbestemming heeft, voor belaste handelingen kon worden gebruikt, zoals voor (belaste) short stay verhuur. Het voorgaande brengt mee dat het voor het gehele pand niet was uitgesloten dat het in 2007 en 2008 bestemd was voor belaste handelingen. De aftrek in 2007 en 2008 was daarom niet uitgesloten. Het enkele claimen van de (volledige) aftrek van voorbelasting op de verbouwingskosten is in dit licht voldoende om aan te nemen dat eiseres het gehele pand heeft bestemd voor belaste handelingen, zoals bedoeld in artikel 15, vierde lid, eerste volzin van de Wet OB. Daarbij maakt het niet uit dat achteraf wordt gesteld dat eiseres een fout heeft gemaakt en zij destijds niet de wil had om het (gehele) pand te bestemmen voor belaste prestaties.

17. Herrekening is aan de orde in 2013, omdat aftrek is genoten in verband met het bestemmen voor belaste handelingen en omdat de verbouwingsdiensten in 2013 voor vrijgestelde prestaties zijn gebruikt (door de vrijgestelde verhuur). Dit betekent dat de naheffing terecht en in het juiste jaar heeft plaatsgevonden.

18. Het primaire standpunt van eiseres faalt gezien het bovenstaande, omdat het uitgaat van de onjuiste aanname dat ten onrechte aftrek is genoten en dat aftrek destijds ook niet mogelijk was. In het midden kan daarom blijven wat rechtens is indien die aanname juist zou zijn geweest.

19. De rechtbank verwerpt ook de ter zitting ingenomen stelling van eiseres dat de aftrek in elk geval onterecht is geweest voor het gedeelte van het pand dat een woning is en dat hooguit de aftrek voor het bedrijfsgedeelte kan worden nageheven. Zoals hiervoor al is overwogen, is ook voor het woninggedeelte op de eerste verdieping belast gebruik namelijk niet onmogelijk. De omstandigheid dat eiseres geen short stay verhuur van plan was en dat dit niet tot haar normale bedrijfsuitoefening hoort, maakt niet dat de aftrek wegens bestemming voor belaste handelingen destijds was uitgesloten.

20. Het subsidiaire standpunt faalt ook. Het toevoegen van het pand aan de handelsvoorraad levert namelijk niet een gebruik of bezigen van de verbouwingsdiensten op. Zo lang het pand niet is verkocht of verhuurd, maar leeg staat, is immers nog onzeker of belaste prestaties plaats zullen vinden of niet. Het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1376, gaat niet op, omdat in dat arrest een heel andere situatie aan de orde was.

21. Het meer subsidiaire standpunt kan evenmin tot succes voor eiseres leiden. Weliswaar is bij de verhuur van het verbouwde pand inderdaad geen sprake van een eerste ingebruikneming van het pand in de zin van artikel 11, derde lid, onder b, van de Wet OB, maar er is op dat moment wel sprake van gebruik van de verbouwingsdiensten. De stelling dat verbouwingsdiensten niet in gebruik kunnen worden genomen bij een bestaand pand, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ook hier kan een beroep op het genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 niet slagen, omdat de situatie wezenlijk anders is.

22. Gelet op het voorgaande dient het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond te worden verklaard.

23. Aangezien eiseres geen gronden tegen de beschikking belastingrente heeft aangevoerd, is ook het (impliciete) beroep tegen die beschikking ongegrond.

24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.