Rechtbank Gelderland, 21-12-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5246, AWB - 18 _ 3359

1. Belanghebbende is eigenaar van een recreatiewoning op het recreatiepark [C] te [Q] .

2. Voorafgaand aan de aanleg van het recreatiepark heeft op 7 oktober 1998 een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [D] namens de projectontwikkelaar [E] BV en [F] van de gemeente Zeewolde (hierna: de gemeente). Blijkens de gespreksnotitie die hiervan is gemaakt, is daarbij gesproken over de aanleg van een persriool. De gemeente heeft in het gesprek te kennen gegeven dat het afvalwater niet kon worden geloosd op het gemeentelijke riool, omdat het water van te slechte kwaliteit zou zijn, controle van industriële lozers hierdoor zou worden bemoeilijkt en de capaciteit van de rioolstrengen en het rioolgemaal hierop niet berekend was. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat het water direct naar de afvalwaterzuiveringsinstallatie diende te worden verpompt. Het vrijvervalsysteem zou niet door de gemeente worden overgenomen. In een voetnoot is in de gespreksnotitie vermeld dat dit betekende dat de woningen niet voor rioolrecht konden worden aangeslagen.

3. In november 2002 hebben de gemeente en de Vereniging van Eigenaren (hierna: VvE) een overeenkomst gesloten (gestempeld [2002 1] , hierna ook: de overeenkomst van november 2002). Dit betreft een overeenkomst tot het vestigen van een opstalrecht in de zin van artikel 5:101 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 1, tweede lid, van de overeenkomst is opgenomen dat het zakelijk recht van opstal omvat al hetgeen verband houdt met het aanbrengen, gebruiken, vervangen, instandhouden, inspecteren, verwijderen en het ter vervanging verleggen van leidingen en/of kabels met bijbehoren. In artikel 6 van de overeenkomst is opgenomen dat het recht voor onbepaalde tijd wordt gevestigd en dat de eigenaar (de gemeente Zeewolde ) het recht van opstal niet kan opzeggen.

4. Bij de overeenkomst bevindt zich een situatietekening van [G] BV (hierna: [G] ) van [2001] , waarop is vermeld “ [H] BV”. Op de tekening is met een zwarte onderbroken streep de loop van de persleiding ingetekend. Deze streep loopt langs de [A-straat 1] en de [A-straat 2] (in oostelijke richting), maakt een knik naar rechts in zuidelijke richting naar de [A-straat 3] en eindigt in een vierkant waarbij de tekst “gemaal” is geschreven, aan de zuidzijde van de [A-straat 3] , schuin tegenover nummer [000] .

5. Bij notariële akte van [2003] is met betrekking tot de eigendom van de persleiding een opstalrecht gevestigd ten behoeve van de VvE. In de notariële akte zijn de kadastrale nummers genoemd van de percelen waarin de persleiding ligt ter zake waarvan het opstalrecht is gevestigd.

6. Op kosten van de VvE is de persleiding aangelegd voor de afvoer van het afvalwater van het recreatiepark. Deze persleiding is ongeveer twee kilometer lang. De aanlegkosten bedroegen ongeveer € 500.000. De VvE onderhoudt de persleiding.

7. In of rond 2012 is het rioolgemaal ter hoogte van de [A-straat 3] [000] vergroot. Het ondergrondse deel bevindt zich direct naast het ondergrondse deel van het oude rioolgemaal. Het bovengrondse deel is eveneens vervangen en iets naar het westen verplaatst.

8. Bij nader feitenonderzoek door verweerder heeft hij in het gemeentearchief een brief aangetroffen van [G] aan de gemeente, gedateerd [2002 2] met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

9. Aan de noordzijde van de [A-straat 3] , ter hoogte van nummer [000] , bevindt zich een gemeentelijke inspectieput. Zowel belanghebbende als verweerder heeft deze inspectieput nader onderzocht. Hieruit is gebleken dat de persleiding uitkomt in de inspectieput. Aan de andere zijde is sprake van een droogweerafvoer (hierna: dwa) van 17 meter, die aansluit op het rioolgemaal.

10. Met ingang van 2016 heeft verweerder de eigenaren op het recreatiepark aangeslagen voor de rioolheffing. Belanghebbende heeft voor het jaar 2016 geen bezwaar gemaakt, ervan uitgaand dat de gemeente de achtergrond voor de aanslag nader zou uitleggen. Belanghebbende heeft die uitleg niet ontvangen.

11. In geschil is of belanghebbende terecht is aangeslagen voor rioolheffing ter zake van de recreatiewoning. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende belastingplichtig is. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat de Verordening op de heffing en de invordering van rioolheffing 2017 (hierna: de Verordening) onvoldoende duidelijk is en dat de heffing in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het motiveringsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

12. Op grond van artikel 228a, eerste lid, van de Gemeentewet kan onder de naam rioolheffing een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten die voor de gemeente verbonden zijn aan:

1. de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater, alsmede de zuivering van huishoudelijk afvalwater, en

2. de inzameling van afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater, alsmede het treffen van maatregelen teneinde structureel nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

13. De raad van de gemeente heeft op 15 december 2016 de Verordening vastgesteld. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

14. Omdat verweerder rioolheffing van belanghebbende heft, dient verweerder - gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende - aannemelijk te maken dat belanghebbende terecht in de heffing is betrokken. Dat betekent dat verweerder aannemelijk dient te maken dat vanuit het perceel van belanghebbende water direct of indirect op de gemeentelijke riolering wordt afgevoerd.

15. Verweerder voert aan dat de persleiding van het recreatiepark is aangesloten op de gemeentelijke riolering. De persleiding is aangesloten op de gemeentelijke inspectieput die ligt aan de [A-straat 3] , ter hoogte van nummer [000] . Vanuit die inspectieput vindt nadere afvoer plaats naar het rioolgemaal via een dwa van 17 meter die van de gemeente is. Belanghebbende betwist in de kern de vaststelling van de huidige feitelijke situatie door verweerder niet, maar betwist niettemin - zo begrijpt de rechtbank - dat zich een belastbaar feit voordoet. Daarbij wordt verwezen naar de oorspronkelijke situatie, waarin de persleiding op grond van de gemaakte afspraken rechtstreeks was aangesloten op het gemaal. Er kan alleen een belastbaar feit bestaan als daarin nadien verandering is gekomen, aldus belanghebbende.

16. De rechtbank acht het van belang dat er voorafgaand aan de realisatie van het recreatiepark overleg is geweest over de riolering. Vast staat dat de gemeente niet wilde dat afvalwater werd geloosd op de gemeentelijke riolering. Afgesproken is dat er een persleiding zou worden aangelegd die het afvalwater rechtstreeks zou lozen op het rioolgemaal [J] , zo’n twee kilometer van het park. Blijkens de gespreksnotitie van 7 oktober 1998 is daarbij ook ter sprake gekomen dat de woningen niet voor (toen nog) rioolrecht konden worden aangeslagen.

17. In de overeenkomst van november 2002 wordt gesproken over een “persleiding tot gemaal” en in de tekening is het ook zo ingetekend, inclusief het stuk onder de [A-straat 3] door. Daarmee is aannemelijk dat in ieder geval de bedoeling was dat de VvE over het gehele traject, inclusief de laatste 17 meter, een persleiding zou aanleggen. Ook is daarmee aannemelijk dat ook ten laste van de laatste 17 meter een opstalrecht is gevestigd ten behoeve van de VvE.

18. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende hiermee voldoende gemotiveerd heeft betwist dat er een grondslag is voor rioolheffing. Uitgaand van deze feiten was het niet mogelijk rioolrecht en later rioolheffing te heffen en verweerder heeft dat vanaf de oplevering van het recreatiepark tot 2016 ook daadwerkelijk niet gedaan. Verweerder heeft niet onderbouwd dat de gemaakte afspraken zijn gewijzigd of dat de persleiding anders is aangelegd dan is weergegeven op de situatietekening. Verweerder had in kaart moeten brengen of er is afgeweken van de oorspronkelijke afspraken en, zo ja: wanneer, op welke wijze en waarom. Dit had hij inzichtelijk kunnen maken door bijvoorbeeld bouwtekeningen op te vragen die deel uitmaken van de verleende aanlegvergunning. De feiten in 2017 wijken af van de overeenkomst, maar in welke mate is niet geheel duidelijk geworden en hoe dit is veroorzaakt, is geheel niet duidelijk geworden. Met name is de vraag waarom voortdurend gesproken is over een persleiding tot het gemaal en er niettemin voor de laatste 17 meter sprake is van een dwa. Er zijn wel aanwijzingen dat er met de gemeente op enig moment is overlegd over een aansluiting op de laatste put. Dit volgt met name uit de brief van [G] van [2002 2] . Belanghebbende betwist echter op de hoogte te zijn geweest van die brief en betwist ook dat overleg heeft plaatsgevonden met de VvE over aansluiting op een put. Bovendien is de overeenkomst tussen de gemeente en de VvE ná de brief, namelijk in november 2002, gesloten en is het opstalrecht pas daarna, in 2003, gevestigd. In de overeenkomst van november 2002 is verwezen naar de bijbehorende situatietekening, waarbij de leiding wel degelijk doorloopt tot aan het rioolgemaal. Die tekening vormt de basis voor het gevestigde opstalrecht. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat op verzoek van de VvE de [A-straat 3] is gefreesd om een leiding aan te leggen. In dit verband is de status van de gewijzigde tekening uit 2004 niet duidelijk geworden.

19. Aannemelijk is dat nader onderzoek meer gegevens had kunnen opleveren, in de vorm van bijvoorbeeld kadastrale tekeningen of vergunningaanvragen. Verweerder heeft te weinig inzicht verschaft. Hij gaat er zelf van uit dat er na de aanleg van het riool en de persleiding geen wijzigingen hebben plaatsgevonden, behoudens een minimale verplaatsing van het rioolgemaal. Omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij de uitvoering van de werkzaamheden is afgeweken van hetgeen is overeengekomen, is aannemelijk dat het opstalrecht voor het gehele traject tot het rioolgemaal geldt. Dit wordt nog versterkt door het feit dat de dwa slechts 17 meter is, terwijl de persleiding zo’n twee kilometer is en de aanleg daarvan zo’n € 500.000 heeft gekost. Het is niet aannemelijk dat de VvE een dergelijke uitgave zou hebben gedaan om er vervolgens mee in te stemmen dat de laatste 17 meter tot het rioolgemaal eigendom van de gemeente zou zijn. Aannemende dat sprake is van een opstalrecht, is de gehele leiding eigendom van de VvE en wordt dus geen water op de gemeentelijke riolering afgevoerd.

20. Gelet op de strekking van de afspraken en met name de inhoud van de overeenkomst van november 2002 maakt de rechtbank geen onderscheid tussen een dwa of een persleiding voor de reikwijdte van het opstalrecht. Bij de uitleg van een overeenkomst gaat het niet alleen om de bewoordingen, maar ook om de betekenis die partijen daaraan over en weer mochten geven en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). De bedoeling van beide partijen is geweest dat het gehele traject tot aan het gemaal door de VvE zou worden uitgevoerd en onderhouden en niet zou worden aangesloten op het gemeentelijke riool. In de overeenkomst van november 2002 is gesproken over “leidingen en/of kabels”, waarmee dus niet de beperking tot een persleiding is aangebracht. Het enkele feit dat de notariële akte wel uitdrukkelijk over een rioolpersleiding spreekt, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

21. Ook de gemeentelijke inspectieput volgt het opstalrecht, vanuit dezelfde bedoeling van partijen dat het gehele traject zou worden uitgevoerd en onderhouden door de VvE.

22. Uitgaand van de stelling van verweerder dat de leidingen nooit zijn verplaatst en het gegeven dat het opstalrecht niet door de gemeente kan worden opgezegd, oordeelt de rechtbank dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich een belastbaar feit heeft voorgedaan. Om die reden is het beroep gegrond.

23. Ter zitting is besproken dat voorkomen moet worden dat partijen de komende jaren opnieuw over hetzelfde onderwerp gaan procederen. Daarin ziet de rechtbank aanleiding volledigheidshalve ook te oordelen over de gevolgen als verweerder voldoende feiten had verzameld om te onderbouwen dat geen sprake is van een opstalrecht dat aan heffing in de weg staat. De rechtbank komt tot het oordeel dat ook dan de aanslag ten onrechte is opgelegd, vanwege strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het beginsel van fair play.

24. Duidelijk is dat van meet af aan de bedoeling is geweest - juist op instigatie van de gemeente - dat het park niet werd aangesloten op de gemeentelijke riolering. De VvE heeft hiertoe ook nooit stappen ondernomen, integendeel juist. Zij is ertoe aangezet tegen hoge kosten twee kilometer persleiding aan te leggen. Daarbij is mede ter sprake gekomen dat de woningen in dat geval niet in het rioolrecht betrokken konden worden. De gemeente heeft nooit te kennen gegeven dat in afwijking van de afspraken of het opstalrecht toch zou worden geloosd op de gemeentelijke riolering. Verweerder heeft daar ook vele jaren niet naar gehandeld en geen aanslagen rioolrecht of rioolheffing opgelegd. Het onderscheid tussen rioolrecht en rioolheffing is voor de gemiddelde burger niet wezenlijk, terwijl ook niet zonder meer vaststaat dat rioolrecht onder de bestaande feitelijke omstandigheden niet geheven had kunnen worden. Daarom heeft de voetnoot in het gespreksverslag van 7 oktober 1998 zijn belang behouden, ook na de wijziging van de regelgeving. Verweerder betwist weliswaar dat de heer [F] bevoegd was hierover toezeggingen te doen, maar [F] heeft - als toenmalig gemeentelijk rioolbeheerder - ten minste de schijn van bevoegdheid gewekt. Of dit met medeweten van verweerder is gebeurd, is niet relevant (vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2733). Aannemelijk is dat de overeenkomst van november 2002 mede tot stand is gekomen vanuit de verwachting van de VvE dat er geen rioolrecht geheven zou worden.

25. Nadat verweerder tot de conclusie kwam dat er niettemin sprake was van een belastbaar feit, heeft hij belanghebbende hierover niet geïnformeerd, maar direct een aanslag opgelegd. Daarmee heeft verweerder belanghebbende effectief de mogelijkheid ontnomen om de feitelijke situatie te onderzoeken en de VvE de mogelijkheid ontnomen te overwegen voor eigen rekening een nieuwe leiding voor de laatste 17 meter aan te leggen, in overeenstemming met de overeenkomst van november 2002. Verweerder had belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank behoren voor te lichten over de geconstateerde feiten en de consequenties daarvan voor de rioolheffing. Door dit niet te doen heeft verweerder gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play (vergelijk Rechtbank Haarlem 17 augustus 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU6938). Ook om die reden is het beroep gegrond.

26. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 58,70. Dit komt overeen met 1/77 van de totale vergoeding in beroep en 1/76 van de totale vergoeding in bezwaar, omdat in bezwaar sprake is van 76 samenhangende zaken en in beroep sprake is van 77 samenhangende zaken. De totale vergoeding bedraagt in bezwaar € 1.494 en in beroep € 3.006. Dit is gebaseerd op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501, een factor 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken en een wegingsfactor 2 voor een zeer zware zaak. Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reiskosten, wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 149,40. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat belanghebbende in Spanje woont. Hoewel dit uit de bijgevoegde stukken niet geheel duidelijk wordt, gaat de rechtbank ervan uit dat belanghebbende € 114 heeft betaald voor twee vliegtickets, te weten eenmaal voor hemzelf en eenmaal voor zijn echtgenote. De rechtbank ziet geen aanleiding de kosten van de echtgenote ten laste van verweerder te brengen, maar acht het wel redelijk de kosten van de retourvlucht van belanghebbende mee te tellen. Daarbovenop heeft de rechtbank rekening gehouden met de kosten van de trein voor één persoon van Schiphol naar Arnhem vice versa, volgens 9292.nl (op basis van tweede klas openbaar vervoer) te begroten op € 35,40. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. De totale vergoeding bedraagt daarmee € 208,10.