Rechtbank Gelderland, 10-12-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5263, AWB - 17 _ 3270

Geschil

10. In geschil is of eiser in 2014 een voorziening mag vormen ter zake van de aansprakelijkstelling door de ABN-Amro. Meer specifiek is in geschil:

a. of in de kredietovereenkomst van 23 juni 2006 sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid of van een borgstelling;

b. of sprake is van een zakelijke, dan wel zakelijk te maken, hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling op het moment van aangaan van het rekening-courantkrediet;c. of op het moment van opnemen van bedragen in januari 2010 uit de rekening-courantfaciliteit de hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling onzakelijk is geworden en

Beoordeling van het geschil

Hoofdelijke aansprakelijkheid of borgstelling?

14. Op grond van artikel 7:850, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is sprake van borgtocht als iemand, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

15. Eiser verwijst in dit verband naar een uitspraak van rechtbank Leeuwarden van 26 september 2012 (ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9990). In onderdeel 4.2. van deze uitspraak overweegt de rechtbank als volgt. “Voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt zijn daarbij niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht.”

16. Vast staat dat eiser, gelet op de op 23 juni 2006 getekende kredietovereenkomst hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor het krediet verstrekt door ABN-Amro aan [C] BV. Op grond van de uitspraak van rechtbank Leeuwarden waar eiser naar verwijst kwalificeert een hoofdelijke aansprakelijkheid als een borgtocht indien de schuldeiser, in dit geval ABN-Amro, wist, dan wel geacht kan worden te hebben geweten, dat het krediet eiser niet aanging en dat hij niet draagplichtig was. Hierover heeft eiser niets gesteld. Dit had, gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder, wel op zijn weg gelegen. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling dat de casus die aan de orde was in de uitspraak van rechtbank Leeuwarden kan worden geprojecteerd op het geval van eiser is daarvoor onvoldoende. Anders dan eiser is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen sprake is van een borgstelling, maar van een hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van eiser. De op 15 december 2006 getekende borgvergoedingsovereenkomst maakt dit niet anders, omdat het hier een overeenkomst betreft tussen eiser en [C] BV waarbij ABN-Amro geen partij was.

Zakelijk of onzakelijk?

17. Indien, zoals in het onderhavige geval, een aanmerkelijk belanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van deze hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984).

18. Verweerder stelt (in dit verband) dat de aansprakelijkstelling zich in dit geval afspeelt in de kapitaalsfeer. Hoofdelijke aansprakelijkheid heeft volgens verweerder een hoog risico. Alleen geld uitlenen zonder zekerheden heeft een groter risico. Dit hogere risico wenste ABN-Amro, een derde, niet te nemen. Om die reden heeft zij zekerheden bedongen, waaronder de hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser. Daar komt bij dat de winsten van [C] BV in 2005 en 2006 onvoldoende waren om de borgstellingsvergoeding te voldoen. Voorts was het belangrijkste activum van [C] BV een vordering op eiser. Gelet op het negatieve vermogen blijkens de aangifte IB/PVV van eiser is dit volgens verweerder een risicovolle lening. Verder had eiser geen mogelijkheid om de onderhavige hoofdelijke aansprakelijkheid te wijzigen of op te zeggen. Gelet op het voorgaande is verweerder dan ook van mening dat een dergelijke hoofdelijke aansprakelijkheid zonder verdere zekerheden nimmer door een derde zou worden verstrekt, hoe hoog de (winstonafhankelijke) vergoeding ook zou zijn geweest.

19. Eiser is van mening dat de afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid zakelijk is. Hij voert hiervoor het volgende aan. ABN-Amro heeft slechts het pandrecht over zaken van [C] BV die zij in beheer had. Er bleven derhalve activa ter uitwinning over, aldus eiser. Daarnaast zou eiser in voorkomend geval het recht van regres op grond van de borgvergoedingsovereenkomst verkrijgen. Verder is hij van mening dat niet de resultaten van [C] BV bepalend zijn, maar de solvabiliteit. Deze was goed. Voorts verwijst eiser nog naar de hoge debiteurenpositie van [C] BV eind 2004 en 2005. Ter zitting heeft eiser tevens nog verklaard dat de hoofdelijke aansprakelijkheid is afgegeven als waarborg voor klanten van [C] BV, omdat betalingstermijnen opliepen. Het afgeven van deze zekerheid was noodzakelijk om opdrachten van grotere klanten te verwerven, aldus eiser.

20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat er geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid als door eiser aangegaan te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hiertoe acht de rechtbank met name van belang dat eiser geen enkele mogelijkheid had om de hoofdelijke aansprakelijkheid te wijzigen, op te zeggen of te beperken. Dat de afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid verstrekkend was, blijkt uit de omstandigheid dat eiser in 2013 wordt aangesproken voor de opgenomen gelden op grond van het rekening-courantkrediet. Op dat moment was eiser zelf geen (middellijk) aandeelhouder meer. Bovendien is hij aansprakelijk gesteld voor een hoger bedrag dan de omvang van het rekening-courantkrediet ten tijde van de overdracht van de aandelen in [C] BV. Eiser heeft zich derhalve hoofdelijk verbonden voor een schuld zonder dat hij hierop ook nog maar enige invloed had. Hetgeen eiser heeft aangevoerd maakt dit niet anders. Immers, dat er ten tijde van het verstrekken van de zekerheid door eiser wellicht nog activa waren die konden worden uitgewonnen, in voorkomend geval recht op regres bestond, de solvabiliteit op orde was en er een hoge debiteurenpositie was laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat er geen vergoeding valt vast te stellen waaronder een derde bereid zou zijn geweest een dergelijke vergaande zekerheid verstrekken. De omstandigheid dat de hoofdelijke aansprakelijkheid is afgeven als zekerheid voor klanten van [C] BV leidt evenmin tot een ander oordeel. Integendeel, hierin ligt naar het oordeel van de rechtbank eerder een ondernemingsmotief en daarmee een aandeelhoudersbelang besloten.

21. Gelet op het voorgaande is de door eiser afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid onzakelijk. De overige beroepsgronden behoeven geen behandeling. Verweerder heeft terecht de onderhavige correcties aangebracht. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

22. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.