Rechtbank Gelderland, 19-12-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5556, AWB - 17 _ 24

1. Op [2013] is erflaatster overleden. Zij was eerder gehuwd met de heer [Y] , welk huwelijk is ontbonden door het overlijden van laatstgenoemde op [2007] . Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten mevrouw [B] (hierna: eisers zus) en eiser.

2. Tot de nalatenschap van erflaatster behoren de aandelen in [E] B.V. (hierna: de BV). Het gaat daarbij om 40 gewone aandelen en twee prioriteitsaandelen.

3. Erflaatster heeft bij testament, verleden op [2005] , over haar nalatenschap beschikt en heeft eiser en zijn zus als enige erfgenamen aangewezen, ieder voor de onverdeelde helft van haar nalatenschap. De twee prioriteitsaandelen zijn gelegateerd aan eisers zus.

4. Volgens de verklaring van erfrecht van 10 januari 2014 heeft eisers zus de nalatenschap zuiver aanvaard en heeft eiser de nalatenschap beneficiair aanvaard. In de verklaring van erfrecht is voorts de volgende passage opgenomen:
“8. Conclusie
Gelet op al het vorenstaande zijn genoemde mevrouw mr. [B] en genoemde heer [gemachtigde] tezamen bevoegd tot het beheer van- en, met inachtneming van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent wettelijke vereffening, de beschikking over- alle tot de nalatenschap van de overledene behorende goederen, zodat zij tezamen bevoegd zijn om alle tot gemelde nalatenschap behorende vorderingen te innen en voor die inning rechtsgeldig kwijting te verlenen.”

5. De BV bezit al jarenlang een veertigtal woningen aan de [A-straat 1] te [Q] (hierna: de 40 woningen). Deze woningen worden verhuurd binnen de sociale huursector. De BV heeft in de afgelopen jaren geen woningen aangekocht dan wel verkocht.

6. De 40 woningen zijn op 5 juni 2014 gewaardeerd door een taxateur van de Belastingdienst, [F] , en een taxateur die handelde in opdracht van de erven [X] , [H] . In het daarvan opgemaakte rapport van 13 oktober 2014 (hierna: het taxatierapport) is de waarde van de 40 woningen per 28 augustus 2013 gewaardeerd op € 2.710.000. Daarbij zijn de taxateurs uitgegaan van de Discounted cash flow methode (hierna: dcf-methode). In het rapport staat na vermelding van die methode van taxeren het volgende vermeld:

7. In de bijlage bij het taxatierapport is een berekening opgenomen, waarbij onder de (jaarlijkse) exploitatiekosten onder andere € 5.000 voor onderhoud is opgenomen en € 35.000 voor reservering groot onderhoud.

8. In onderdeel F van het rapport, getiteld Onderzoek, staat bij punt 3 het volgende vermeld:

9. Het inkomen uit aanmerkelijk belang in de aangifte IB/PVV 2013 is als volgt berekend (bedragen in euro’s):

10. In de aangifte IB/PVV 2013 is geen beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 4.17a van de Wet IB 2001 (geruisloze doorschuiving van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij overlijden, hierna: de doorschuiffaciliteit).

11. Eiser heeft in zijn bezwaarschrift tegen de aanslag, die conform de aangifte is opgelegd, alsnog een beroep gedaan op de doorschuiffaciliteit.

12. In de volmacht van eisers zus van 24 november 2018 staat vermeld: “Volmachtgever wenst ten aanzien van haar geen beroep te doen op de doorschuiffaciliteit.” Ook is in de volmacht vermeld dat de prioriteitsaandelen nog niet zijn uitgegeven.

13. Gemachtigde van eiser heeft ter zitting verklaard dat eiser en zijn zus al gedurende vijf jaar er niet in slagen om tot een verdeling te komen. Tussen hen bestaat onder meer onenigheid over de uitleg van het testament op het punt van het legaat van de prioriteitsaandelen. Eisers zus zou dreigen met het uitvoeren van het legaat voor de prioriteitsaandelen, maar eiser stelt daartegenover dat zij de waarde van die prioriteitsaandelen dan moet inbrengen in de nalatenschap. Volgens eiser is die waarde veel hoger dan volgens zijn zus. Een regeling voor de vaststelling van de waarde van de prioriteitsaandelen staat niet in het testament. Het voorstel van gemachtigde om de BV te splitsen is nog niet uitgevoerd.

14. In geschil is of de aanslag IB/PVV 2013 op het juiste bedrag is vastgesteld. Daarbij is primair in geschil of een beroep kan worden gedaan op de doorschuiffaciliteit. Subsidiair is in geschil of de waarde van de aandelen juist is vastgesteld.

15. Eiser heeft gesteld dat bij de BV sprake is van het drijven van een materiële onderneming, omdat de werkzaamheden normaal vermogensbeheer te boven gaan en sprake is van een bovengemiddeld rendement. Subsidiair heeft hij gesteld dat de waarde van zijn aandelen lager dient te zijn dan de waarde van de aandelen van zijn zus, vanwege het feit dat zij de prioriteitsaandelen gelegateerd heeft gekregen en daarmee meer zeggenschap in de BV heeft. Er moet dus een discount plaatsvinden op basis van zeggenschap of incourantheid. Een derde partij zal nooit bereid zijn om eisers aandelen over te nemen voor de (helft van de) in de aangifte gehanteerde waarde, omdat er op korte en ook op zeer lange termijn geen enkele euro rendement is, aldus eiser. Verder is eiser van mening dat de onderhoudsvoorziening in de BV ten onrechte is vrijgevallen, waardoor ten onrechte een te hoge waarde van de aandelen in de heffing is betrokken.

16. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een verzoek om toepassing van artikel 4.17a van de Wet IB 2001 gezamenlijk moet worden gedaan en dat van een gezamenlijk verzoek geen sprake is. Verder heeft verweerder gesteld dat in de BV geen sprake is van het drijven van een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Over de gestelde discount op de waarde heeft verweerder aangevoerd dat hiervoor geen reden is, temeer nu niet duidelijk is of eisers zus het legaat aanvaard heeft. De onderhoudsvoorziening is volgens verweerder terecht vrijgevallen, omdat bij de waardebepalingen van de 40 woningen in het taxatierapport al rekening is gehouden met groot onderhoud en met de matige staat van onderhoud van de woningen. Het vrijvallen van de onderhoudsvoorziening is afgesproken met de accountant, zo stelde verweerder tijdens de zitting.

17. De rechtbank legt de door eisers zus overgelegde volmacht zo uit, dat zij heeft bedoeld dat mede namens haar geprocedeerd kan worden in deze zaak, onder de voorwaarde dat de kosten daarvan alleen door eiser worden gedragen. Dit betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat eiser en zijn zus gezamenlijk als erven beroep hebben ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar die op hun naam staat. Gelet hierop is het beroep ontvankelijk. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij met deze uitleg van de volmacht kan leven, maar hij heeft zich het recht voorbehouden om hierop eventueel terug te komen in hoger beroep.

18. In artikel 4.17a van de Wet IB 2001 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

19. Uit dit artikel volgt dat de gezamenlijke belanghebbenden een verzoek moeten doen tot toepassing van de doorschuiffaciliteit. Verweerder heeft aangevoerd dat van een verzoek van de gezamenlijk belanghebbenden in dit geval geen sprake is. Voor de uitleg van het begrip gezamenlijke belanghebbenden heeft verweerder verwezen naar het Verzamelbesluit Aanmerkelijk belang van 9 maart 2018. In 2013 was de voorganger van dit verzamelbesluit nog van toepassing (Verzamelbesluit Aanmerkelijk belang van 4 september 2012, BLKB2012/101M). In paragraaf 5.2 daarvan staat dat onder ‘gezamenlijke belanghebbenden’ wordt verstaan:

“de vervreemder en de verkrijger(s). In geval van een erflater wordt als vervreemder aangemerkt de rechtsgeldige vertegenwoordiger(s), bijvoorbeeld de executeur-testamentair. De verkrijgers hoeven niet per definitie alle erfgenamen en legatarissen te zijn. Iedere erfgenaam of legataris kan zelf kiezen of hij een verzoek tot doorschuiving doet.”

20. In dit geval is er geen executeur-testamentair. Volgens de verklaring van erfrecht zijn eiser en zijn zus alleen gezamenlijk bevoegd om erflaatster te vertegenwoordigen. Artikel 44 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is niet voor een geval als dit geschreven, omdat dit artikel gaat over vertegenwoordiging buiten rechte en het artikel is bedoeld om het de inspecteur gemakkelijker te maken om stukken over belastingaangelegenheden van de overledene aan één van de erfgenamen toe te sturen. De rechtbank kan dit artikel dus niet toepassen in dit geval. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiser en zijn zus samen het verzoek moeten doen namens erflaatster. Daarbij is het volgens het Verzamelbesluit mogelijk dat het verzoek alleen gedaan wordt ten behoeve van eiser als verkrijger, terwijl de zus dit voor haarzelf niet doet.

21. Het is de rechtbank onduidelijk of de volmacht van eisers zus zo moet worden gelezen dat zij instemt met het verzoek namens erflaatster ten behoeve van eiser als verkrijger. Eisers gemachtigde gaat in zijn stukken ervan uit dat dit niet zo is, maar de tekst van de volmacht biedt wel ruimte voor een dergelijke uitleg.

22. Indien ervan moet worden uitgegaan dat eisers zus niet akkoord is gegaan met een verzoek namens erflaatster ten behoeve van eiser als verkrijger, dan is geen sprake van een verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden. Aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep op de doorschuiffaciliteit komt de rechtbank dan niet toe.

23. Voor het geval in de volmacht van eisers zus wel kan worden gelezen dat zij akkoord is met een verzoek namens erflaatster ten behoeve van eiser als verkrijger, behandelt de rechtbank toch de vraag of sprake is van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 (hierna: een materiële onderneming).

24. Voor de beoordeling van die vraag geldt bij exploitatie van onroerende zaken, zoals hier het geval is, als criterium of de aard en omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (zie Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, en Hoge Raad 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731).

25. Gezien dit criterium zijn eisers stellingen onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming. Verweerder heeft de stellingen over de omvang van de werkzaamheden van erflaatster ten behoeve van de verhuur van de 40 woningen gemotiveerd betwist. De stellingen over de werkzaamheden van de makelaar zijn in reactie hierop door eisers gemachtigde ingetrokken ter zitting en de overige stellingen zijn niet onderbouwd. Daarom is niet aannemelijk dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. De stellingen over het rendement dat in de toekomst gehaald zou kunnen worden door verandering van de werkwijze, kunnen ook niet leiden tot een voor eiser gunstig oordeel. Deze stellingen miskennen namelijk dat in dit geval voor het rendement moet worden gekeken naar de situatie op de overlijdensdatum en niet naar de (mogelijke) toekomst.

26. De conclusie uit het voorgaande is dat eiser geen recht heeft op de doorschuiffaciliteit, zodat voor de beslissing niet relevant is hoe de volmacht van eisers zus moet worden uitgelegd.

27. Eiser heeft aangevoerd dat zijn gedeelte van de aandelen minder waard is doordat aan zijn zus prioriteitsaandelen zijn gelegateerd. Verweerder heeft dit betwist.

28. De rechtbank is van oordeel dat de situatie in deze zaak in voldoende mate gelijk is aan de situatie die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3743. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:

29. De rechtbank neemt deze overweging van de Hoge Raad tot richtsnoer bij de beoordeling en komt tot het oordeel dat er geen reden is om een waardedruk aan te nemen. Het gaat in deze zaak namelijk om de waarde die het aandelenpakket (alle gewone aandelen en prioriteitsaandelen samen) had op de datum van het overlijden van erflaatster. Op dat moment betrof het een 100%-pakket, zodat van de door eiser bedoelde waardedruk geen sprake kan zijn. Indien de zus van eiser op enig moment de prioriteitsaandelen via het legaat zou krijgen en eiser daardoor geen zeggenschap zou hebben in de BV, dan zou dit waarschijnlijk wel een waardedruk opleveren als eiser de dan aan hem toegescheiden helft van de aandelen aan een derde zou willen verkopen. Ook is duidelijk dat eiser en zijn zus in een onverkwikkelijke situatie zijn beland, waarin de gerechtigdheid tot de aandelen geen voordeel oplevert maar alleen onenigheid en kosten. Voor de beoordeling van de aanslag IB/PVV 2013 is echter niet van belang hoe de situatie nu is of hoe de situatie in de toekomst zou kunnen worden, maar hoe de situatie was op de dag van overlijden.

30. In de aangifte is (volgens de opstelling in 2.2. van het verweerschrift) bij de berekening van de waarde van de aandelen uitgegaan van de vrijval van de onderhoudsvoorziening tot een bedrag van € 183.859. Eiser is het daarmee echter niet eens. Verweerder heeft gesteld dat de vrijval is afgesproken met de accountant als onderdeel van de vaststellingsovereenkomst die bestaat uit de gezamenlijke taxatie van de waarde van de 40 woningen. Eiser en zijn gemachtigde hebben de gestelde afspraak met klem betwist. Verweerder heeft van deze stelling geen nadere onderbouwing kunnen geven. Uit het overgelegde taxatierapport blijkt een dergelijke afspraak niet. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk dat de vrijval is gebaseerd op een afspraak en zeker niet op een afspraak die onderdeel uitmaakt van een vaststellingsovereenkomst betreffende de waarde van de aandelen.

31. Verweerder heeft verder aangevoerd dat sprake zou zijn van een dubbeltelling als de onderhoudsvoorziening niet zou vrijvallen, omdat bij de taxatie van de 40 woningen al rekening is gehouden met de kosten van (groot) onderhoud. Eiser heeft in de motivering van het beroep uitgelegd dat deze stelling van verweerder volgens hem onjuist is. Hij heeft erop gewezen dat in de taxatie een rendementsberekening is gemaakt, waarbij is uitgegaan van een gelijkmatige verdeling van de onderhoudskosten over de jaren. Geen rekening is gehouden met de voorziening op de balans voor binnenkort uit te voeren onderhoud. Volgens eiser zou een koper van de aandelen daarmee wel rekening houden en zit deze kostenpost niet verdisconteerd in de waarde van de 40 woningen.

32. De rechtbank geeft eiser op dit punt gelijk. Niet in geschil is dat de onderhoudsvoorziening op zichzelf terecht is gevormd voor nog uit te voeren onderhoud. Voor de vrijval van de voorziening moet dus een reden zijn. Uit het taxatierapport blijkt niet dat bij de waardebepaling van de 40 woningen is meegerekend dat er een onderhoudsvoorziening was gevormd op de balans van de BV. Wel is duidelijk dat de taxateurs bij de rendementsberekening hebben gerekend met de over 15 jaar te verwachten kosten voor (groot) onderhoud, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat zij ook de al eerder gevormde onderhoudsvoorziening bij de berekening hebben meegenomen. De berekening die bij het taxatierapport is gevoegd, is ook zodanig summier dat niet is na te rekenen wat de taxateurs precies hebben gedaan. Verder valt niet in te zien waarom de waarde van de aandelen alleen zou moeten worden bepaald op basis van de waarde van de 40 woningen, onafhankelijk van de vraag of het groot onderhoud net is uitgevoerd dan wel juist binnenkort nog moet worden uitgevoerd. Voor een koper van de aandelen is dit gegeven immers wel degelijk relevant voor de bepaling van de prijs. In de redenering van verweerder zou de voorziening tot nul zijn gedaald terwijl het onderhoud nog wel moet worden uitgevoerd en betaald. Dat is niet juist.

33. De conclusie uit het voorgaande is dat de onderhoudsvoorziening niet had moeten vrijvallen en dat de waarde van de aandelen dus moet worden verlaagd met het bedrag van de voorziening van € 183.859 min de berekende VPB-claim van 20% ad € 36.772. De waarde van de aandelen komt dan uit op € 1.051.415 (eigen vermogen van € 38.995 + stille reserves woningen € 1.265.525 -/- VPB claim stille reserves woningen € 253.105). Het vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang komt dan uit op € 1.033.255 (€ 1.051.415 -/- € 18.160).

34. Het inkomen in box 1 blijft € 25.950. Het inkomen in box 3 blijft nul.

35. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het inkomen uit aanmerkelijk belang zal worden verminderd tot € 1.033.225.

36. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

37. Omdat eisers zus kennelijk niet heeft meebetaald aan de kosten van de procedure, komen de toegekende vergoedingen hiervoor ook niet aan haar toe.