Rechtbank Gelderland, 28-06-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2799, AWB - 18 _ 3160

1. Op [2013] is [A] (erflaatster) overleden. Erfgenamen zijn haar echtgenoot [X] (echtgenoot) en kinderen [C] en [B] (kinderen).

2. Tot de nalatenschap behoort onder meer de in gemeenschap met haar echtgenoot gehouden 76,5% van de certificaten van aandelen in [F] B.V.. De kinderen hebben samen 23,5% van de certificaten. [F] B.V. houdt 100% van de aandelen in [G] B.V. ( [G] BV). Ook behoort tot de nalatenschap een aantal in de huwelijksgemeenschap vallende onroerende zaken.

3. Op de overlijdensdatum [2013] bezat [G] BV 21 onroerende zaken, zowel woningen als bedrijfspanden, die grotendeels zijn verhuurd. De eerste onroerende zaken zijn door [G] BV in 1968 aangekocht. Het sluiten van huurcontracten voor woningen wordt meestal uitbesteed en voor bedrijfspanden bepaalt [G] B.V. de huren zelf. Het onderhoud wordt door derden uitgevoerd. Na 2003 zijn geen onroerende zaken meer verkocht. Vanaf januari 2013 hebben de kinderen beiden een arbeidsovereenkomst met de BV voor 20 uur per week. De echtgenoot werkt zonder een salarisvergoeding voor [G] BV.

4. De aangifte erfbelasting 2013 is ingediend op 27 mei 2014. In de aangifte is een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van artikel 35b van de Successiewet.

5. Naar aanleiding van de aangifte heeft verweerder schriftelijk vragen gesteld en heeft telefonisch overleg plaatsgehad. Op 19 maart 2015 heeft overleg plaatsgehad op locatie bij één van de onroerende zaken van [G] BV. Verweerder heeft daarna nadere vragen gesteld en op 8 september 2015 hebben eisers nadere informatie overgelegd. Op 10 juni 2016 hebben eisers een herziene aangifte erfbelasting 2013 ingediend.

6. Bij de vaststelling van de aanslag erfbelasting 2013 heeft verweerder geen toepassing gegeven aan de BOR.

7. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht de faciliteit van de BOR heeft geweigerd. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of [G] BV een materiële onderneming dreef ten tijde van het overlijden van erflaatster of dat de verhuur van de onroerende zaken in wezen valt onder normaal vermogensbeheer.

8. Bij de vraag of sprake is van ondernemingsvermogen waarop de BOR op grond van artikel 35b van de Successiewet van toepassing kan zijn, geldt dat het om vermogen moet gaan dat behoort bij een onderneming in materiële zin. Daarvan is sprake bij een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt, dat de verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet omvatten dan wat gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en dat het tot doel moet hebben om een rendement te behalen dat het rendement van normaal vermogensbeheer te boven gaat (zie Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, en Hoge Raad 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481).

9. Omdat het hier gaat om een faciliteit, moeten eisers bewijzen dat [G] BV een materiële onderneming dreef op het moment van overlijden van erflaatster.

10. Naar het oordeel van de rechtbank zijn eisers er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij een geslaagd beroep kunnen doen op de BOR. De reden hiervoor is dat niet aannemelijk is gemaakt dat hun arbeid méér omvat dan wat gebruikelijk is voor normaal, actief vermogensbeheer. De rechtbank motiveert dit als volgt.

11. Eisers hebben aangegeven wat hun werkzaamheden voor [G] BV inhouden. De werkzaamheden: selectie van aan- en verkoop van vastgoed; beoordelen van benodigd onderhoud, zowel planmatig als niet-planmatig; overleg en contact met beheerders, administrateur, aannemer, storingsdiensten, gemeente, nutsbedrijven en verzekeraars; juridische afwikkeling van disputen; beheer van huurdersbestanden, contracten en debiteurenbeheer; klachtenafwikkeling en contact huurders; bepalen huurprijzen; opmaken huurcontracten en incasso huurpenningen en het voeren van de (fiscale) administratie vallen allemaal naar hun aard onder wat gebruikelijk is bij de verhuur van onroerend goed. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet aannemelijk is gemaakt dat eisers zelf het (groot) onderhoud uitvoeren of persoonlijk onderhouds-, renovatie- en verbeterwerkzaamheden en reparatie- en installatiewerkzaamheden uitvoeren. Ook is niet gesteld dat zij zelf architecten- en tekenwerk verrichten.

12. Dat deze werkzaamheden veel tijd vergen omdat het om veel panden en vele huurders gaat, is op zichzelf onvoldoende om niet langer te spreken van normaal vermogensbeheer. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat het in veel gevallen gaat om historische en soms monumentale panden in de binnenstad. De rechtbank acht aannemelijk dat deze panden meer dan gemiddeld onderhoud vergen en wellicht een groter verloop in huurders hebben waardoor de werkzaamheden intensiever zijn dan bij de verhuur van bijvoorbeeld nieuwbouwwoningen. Dat betekent echter hooguit dat de werkzaamheden bewerkelijker zijn, maar niet dat ze anders van aard zijn dan bij verhuur van weinig panden of van onderhoudsvriendelijke panden.

13. Eisers hebben voorts als hun werkzaamheden genoemd de (her)ontwikkeling van panden en investeren in inventarissen ten behoeve van horeca(panden). Voor dergelijke werkzaamheden geldt dat die onder omstandigheden kunnen leiden tot arbeid die normaal vermogensbeheer overstijgt en zijn gericht op een hoger rendement. In deze procedure hebben eisers echter – tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder – onvoldoende concreet onderbouwd welke werkzaamheden zij wanneer en bij welke panden hebben uitgevoerd. De uitzondering hierop is [A-straat 1] , daarop komt de rechtbank hieronder nog terug. Eisers hebben bijvoorbeeld wel aangegeven dat zij in de afgelopen jaren diverse panden op industrieterreinen, zoals [A-straat 2] (aangeschaft in 1988), [A-straat 3] (aangeschaft in 1992) en [A-straat 4] (aangeschaft in 1972), hebben (her)ontwikkeld. Maar zij hebben niet concreet aangegeven wanneer dat is gebeurd, hoe zij dat hebben gedaan en welke werkzaamheden zij zelf hebben verricht en welke werkzaamheden zijn uitbesteed. Omdat het panden zijn die al (heel) lang in het bezit van [G] BV zijn, mag ervan worden uitgegaan dat op een gegeven moment de panden wegens veroudering minder courant zijn geworden. Herontwikkelen (de rechtbank begrijpt splitsen in kleinere units) om een pand weer courant te maken kan in zo'n geval ook vallen onder normaal, actief vermogensbeheer. Het had daarom op de weg van eisers gelegen om te onderbouwen waarom de daarmee gemoeide werkzaamheden in deze gevallen het normale vermogensbeheer overstegen.

14. Eisers hebben ook gesteld dat panden zijn aangekocht met achterstallig onderhoud en dat zij die hebben opgeknapt en verhuurd, waardoor een extra rendement is behaald. Ook dit zou onder omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een materiële onderneming. Eisers hebben echter niet gespecificeerd wanneer en bij welke panden hiervan sprake is geweest en welke werkzaamheden zij in dat kader hebben uitgevoerd. Daardoor hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat zij werkzaamheden verrichtten die het normaal, actief vermogensbeheer overstegen. Deze stelling kan hen daarom niet baten.

15. Verder is niet aannemelijk geworden dat panden worden verkocht, zodat de materiële onderneming van [G] BV er in ieder geval niet uit bestaat dat hogere rendementen worden behaald door een pand aan te kopen, in eigen beheer op te knappen en vervolgens met winst te verkopen. Van handel in onroerende zaken is kennelijk geen sprake.

16. De rechtbank acht ook nog van belang dat erflaatster ook in privé een aantal panden verhuurde. Desgevraagd hebben eisers ter zitting bevestigd dat in ieder geval vijf van deze panden min of meer vergelijkbaar zijn met panden die vanuit [G] BV worden verhuurd, maar dat om persoonlijke redenen is gekozen om ze in privé aan te houden. Hiervan wordt niet gesteld dat in wezen sprake is van een materiële onderneming. Dat er weinig verschil lijkt te zijn tussen de verhuur vanuit privé en vanuit [G] BV vormt daarom een extra aanwijzing dat de BOR in dit geval terecht is geweigerd. De strekking van de faciliteit van de BOR is namelijk om de continuïteit van een materiële onderneming te waarborgen. Voor het overige moet vermogen dat toebehoort aan een B.V. die (daarmee) geen materiële onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk worden behandeld aan vermogen dat in privé aan de erflater toebehoort (vgl. Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0193).

17. De uitzondering op het voorgaande is het pand [A-straat 1] . Verweerder heeft van dat pand erkend dat de daarvoor verrichte werkzaamheden normaal vermogensbeheer overstijgen. Volgens verweerder betekent dit echter nog niet dat reeds daarom [G] BV een materiële onderneming dreef in de zin van de BOR. Het ontwikkelen van één pand is volgens verweerder nog geen duurzame organisatie van arbeid en kapitaal. Daarnaast – zo de activiteiten met betrekking tot [A-straat 1] al een onderneming zouden vormen – is niet voldaan aan de eis dat deze onderneming dan al één jaar vóór het overlijden werd gedreven, aldus verweerder. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat het pand [A-straat 1] is gekocht vanuit een faillissementsverkoop in juni 2012. En hoewel op zichzelf goed mogelijk is, zoals eisers ter zitting hebben gesteld, dat zij daarvóór al actief bezig waren met het pand en een eventuele koop, blijkt dat niet uit concrete informatie. Daarom hebben eisers, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat zij ook op of vóór 13 maart 2012 al activiteiten hadden ontplooid voor dit pand. Daardoor is niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de eis dat ook al één jaar vóór overlijden door [G] BV een materiële onderneming werd gedreven (artikel 35d, eerste lid, aanhef en onder c, van de Successiewet). Omdat niet aan deze eis is voldaan, hoeft de rechtbank dus geen antwoord te geven op de vraag of met de aankoop en ontwikkeling van [A-straat 1] een materiële onderneming werd gedreven.

18. De rechtbank wijst er ten overvloede op dat bovenstaand oordeel niets zegt over de ondernemerskwaliteiten van de echtgenoot of de kinderen of over de bijzondere positie die [G] BV inneemt op de [Z] vastgoedmarkt. Dat betreft echter het ondernemerschap in de zin van kansen zien en risico's nemen bij het opbouwen van een economisch tastbare zaak. In deze procedure gaat het echter om het toepassen van het fiscale toetsingskader. Ook wijst de rechtbank erop dat het mogelijk is dat sinds 2013 de werkzaamheden van [G] BV van aard zijn gewijzigd. Maar ook als dit het geval zou zijn – eisers hebben nog onvoldoende specifieke informatie hierover gegeven om een definitieve conclusie te kunnen trekken – dan heeft een eventuele wijziging geen betrekking op de datum waar het in deze procedure over gaat, namelijk de datum van overlijden van erflaatster in maart 2013.

19. De conclusie is derhalve dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard.

20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.