Rechtbank Gelderland, 25-07-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3394, AWB - 17 _ 6939

1. Eiseres is een administratiekantoor. De firmanten zijn [naam 2], [naam 7] en [naam 2].

2. Bij eiseres heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2010 tot en met 2014. Van dit boekenonderzoek is op 15 december 2016 een rapport uitgebracht dat tot de gedingstukken behoort. De bevindingen tijdens de controle gaven verweerder aanleiding de onderhavige naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2010 tot en met 2014 op te leggen en gaven tevens aanleiding tot correcties over 2015.

3. Voor 2010 is in geschil of het bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Voor alle tijdvakken is verder de juistheid van de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen in geschil.

4. Op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. Deze termijn vangt op grond van artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan met ingang van de dag na die van dagtekening van een aanslagbiljet, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking.

5. Op grond van artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge artikel 6:9, tweede lid, van de Awb is bij verzending per post een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

6. Op grond van artikel 6:11 van de Awb blijft bij een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift een niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

7. Vast staat dat de dagtekening van de naheffingsaanslag 30 november 2015 is. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de verzending ervan later dan die datum heeft plaatsgevonden. De laatste dag van de wettelijke bezwaartermijn is maandag 11 januari 2016. Verweerder heeft het bezwaar van 4 januari 2016, door hem ontvangen op 15 januari 2016, niet-ontvankelijk verklaard omdat het buiten de wettelijke bezwaartermijn is ontvangen.

8. Eiseres heeft gesteld met een e-mail van 9 december 2015 tijdig bezwaar te hebben gemaakt. Die e-mail maakt deel uit van e-mailcorrespondentie tussen [naam 2] (namens eiseres) en [naam 8] (namens verweerder) over het boekenonderzoek en de daaruit voortvloeiende naheffingsaanslag omzetbelasting 2010. De rechtbank is van oordeel dat de e-mail van 9 december 2015 de strekking heeft van een bezwaar, omdat eiseres daarin kenbaar maakt het niet eens te zijn met de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010. Dat bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 van 30 november 2015 is tijdig. Indien verweerder van mening was dat het indienen van bezwaar per e-mail niet mogelijk is, dan had hij aan eiseres gelegenheid moeten bieden dat verzuim te herstellen. Dat heeft verweerder nagelaten. Daardoor moet aangenomen worden dat eiseres op 9 december 2015 tijdig bezwaar heeft gemaakt. Dat verweerder mogelijk in de veronderstelling verkeerde dat de naheffingsaanslag op 9 december 2015 nog niet was opgelegd, zoals hij heeft gesteld en zoals de strekking van de e-mails ook doet vermoeden, maakt dat oordeel niet anders, omdat de dagtekening van de naheffingsaanslag 30 november 2015 is.

9. Omdat verweerder het bezwaar (van 4 januari 2016) ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, is het beroep van eiseres gegrond. In beginsel dient de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb verweerder op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen (de terugwijsregel). Van die regel kan worden afgeweken indien daartoe goede grond bestaat, bijvoorbeeld indien partijen aandringen op een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de rechter, of indien duidelijk is dat eiseres niet wordt benadeeld doordat de rechter zelf in de zaak voorziet (vgl. Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7330). Ter zitting hebben partijen ingestemd met een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de rechtbank. De rechtbank zal daarom de zaak niet terugwijzen naar verweerder, maar zelf in de zaak voorzien. Dat betekent dat de rechtbank ook de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 inhoudelijk zal beoordelen.

10. De in geschil zijnde naheffingsaanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van het boekenonderzoek. In het rapport van 15 december 2016 zijn de bevindingen van het boekenonderzoek vastgelegd en die bevindingen zijn samengevat:

-

De als verschuldigd aangegeven omzetbelasting op de tijdvakken sluit niet aan bij de volgens de administratie verschuldigde omzetbelasting. De vastlegging van de berekeningen van de verschuldigde omzetbelasting zijn niet bewaard. Hierdoor is niet te herleiden hoe de op de tijdvakaangifte vermelde bedragen tot stand zijn gekomen.

-

Ten onrechte is het kasstelsel toegepast.

-

De onderbouwing en factuur ontbreken van de in aftrek gebrachte voorbelasting van

€ 5.588 naar aanleiding van een betaling van € 35.000.

11. Deze aansluitverschillen, het ten onrechte toegepaste kasstelsel en de geweigerde voorbelasting hebben tot de volgende nageheven omzetbelasting geleid: € 30.000 (2010), € 20.127 (2011), € 14.775 (2012), € 13.162 (2013), € 15.352 (2014) en € 11.992 (2015), in totaal € 105.408.

12. Verweerder heeft vastgesteld dat de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 naar een te hoog bedrag is opgelegd omdat het aansluitverschil minder hoog is gebleken dan tijdens het boekenonderzoek werd ingeschat. De naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 is in de bezwaarfase ambtshalve dienovereenkomstig verminderd tot € 20.054.

13. Eiseres heeft de naheffingsaanslagen bestreden met de stelling dat zij altijd het kasstelsel heeft toegepast en dat bij een eerder boekenonderzoek in 2003 niet door verweerder is gezegd dat dit fout was. Van dat boekenonderzoek is op 15 september 2005 een rapport opgemaakt, waarvan een gedeelte door eiseres is ingebracht. Aangezien de Belastingdienst op de hoogte was van toepassing van het kasstelsel, beroept eiseres zich op het vertrouwensbeginsel.

14. De rechtbank verwerpt het beroep op het vertrouwensbeginsel, omdat het rapport uit 2005 niet volledig is overgelegd en omdat uit de overgelegde pagina’s geen bewuste standpuntbepaling van verweerder is af te leiden dat toepassing van het kasstelsel akkoord is.

15. Eiseres heeft de hoogte van de naheffingsaanslagen bestreden met de stelling dat de controleur bij toepassing van het factuurstelsel rekening had moeten houden met oninbare vorderingen. De rechtbank verwerpt die stelling, omdat voor de controleur kennelijk geen informatie beschikbaar was in de aanwezige administratie over oninbare vorderingen. Een goede controle van de administratie was niet mogelijk, omdat eiseres geen boekhoudpakket had gebruikt en de boekhouding niet op orde was. Het ligt dus in de risicosfeer van eiseres dat zij geen gegevens heeft over oninbare vorderingen. Aan de controleur of aan de Belastingdienst kan geen verwijt worden gemaakt; van onrechtmatig handelen is geen sprake. Eiseres heeft zelf haar administratie op orde gebracht met het boekhoudprogramma King met verplichte toepassing van het factuurstelsel. Daarbij heeft zij ook geen oninbare vorderingen opgevoerd. De overgelegde kolommenbalansen zijn ook niet bruikbaar, omdat deze volgens het kasstelsel zijn opgesteld. De rechtbank beschikt dus niet over de benodigde gegevens om rekening te kunnen houden met oninbare vorderingen. Dit moet voor rekening en risico van eiseres blijven, omdat op haar de bewijslast rust.

16. De rechtbank verwerpt ook de stelling dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld en dat het boekenonderzoek niet is uitgevoerd volgens bestaande richtlijnen, omdat een onderbouwing van die stellingen ontbreekt.

17. De stellingen van eiseres over het bedrag aan geclaimde voorbelasting van € 5.588 in verband met afkoop van een rechtszaak voor een bedrag van € 35.000 worden ook verworpen. Gesteld is dat de voor de aftrek benodigde factuur wordt gevormd door de correspondentie over de afkoopsom. Die stelling is onjuist, want correspondentie kan niet gelden als factuur en dit kan al helemaal niet als in de correspondentie op geen enkele manier sprake is van omzetbelasting of btw. Ook heeft verweerder onbetwist gesteld dat de andere partij geen omzetbelasting over de afkoopsom aan de Belastingdienst heeft afgedragen.

18. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de naheffingsaanslagen omzetbelasting terecht en niet tot te hoge bedragen zijn opgelegd. Voor 2010 betekent dit dat verweerder het bezwaar ongegrond had moeten verklaren. De rechtbank zal daarom zelf in de zaak voorzien door het bezwaar ongegrond te verklaren. Voor de andere jaren zal de rechtbank de beroepen tegen de naheffingsaanslagen ongegrond verklaren.

19. Verweerder heeft over 2011 en over 2012 tot en met 2015 vergrijpboetes opgelegd van 35% van de nageheven omzetbelasting, omdat het aan de (voorwaardelijke) opzet van eiseres is te wijten dat de verschuldigde omzetbelasting (gedeeltelijk) niet is betaald. Verweerder heeft die boetes gebaseerd op artikel 67f van de AWR en paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: het BBBB).

20. De bewijslast dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet rust op verweerder. Verweerder heeft aan die bewijslast voldaan. Hij heeft die boetes onderbouwd door te wijzen op de manier van administreren en het vervolgens opmaken en indienen van de onjuiste periodieke aangifte waardoor bij eiseres bekend is of bekend had moeten zijn dat zij te weinig omzetbelasting op aangifte betaalde. Dat is voldoende voor voorwaardelijk opzet, temeer nu eiseres op dit punt geen verweer heeft gevoerd. Verweerder heeft bij het opleggen van de vergrijpboetes rekening gehouden met het feit dat meerdere boetes zijn opgelegd (in twee afzonderlijke belastingmiddelen), vanwege wanverhouding en vanwege financiële omstandigheden.

21. Eiseres heeft de boetes alleen bestreden met het beroep op rechtens te honoreren vertrouwen zoals hiervoor onder 13. weergegeven. Om dezelfde redenen als hiervoor onder 14. weergegeven verwerpt de rechtbank de stelling dat het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan het opleggen van de vergrijpboetes.

22. Verweerder heeft de boetes gematigd van 50% naar 35%. Voor een verdere matiging van de vergrijpboetes ziet de rechtbank geen aanleiding. De financiële omstandigheden van eiseres zijn inmiddels weer in orde, zo heeft zij ter zitting verklaard. De rechtbank acht de boetes van € 7.044 (2011) en van € 15.151 (2012 tot en met 2015) passend en geboden.

23. Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boetes gematigd moeten worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

24. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boetes in ieder geval op 17 oktober 2016 (kennisgeving boetes) aan eiseres bekend zijn gemaakt. Omdat tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM overschreden. De overschrijding bedraagt minder dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boetes met 10% te verminderen en vast te stellen op € 6.339 (2011) en op € 13.635 (2012 tot en met 2015).

25. Enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het beroep moeten de boetes worden verminderd. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053, dient de rechtbank dan het beroep ongegrond te verklaren, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikking te vernietigen, en de boete te verminderen. In dat geval bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van griffierecht.

26. Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of de vergrijpboete op basis van artikel 10a van de AWR voor het jaar 2011 terecht aan eiseres is opgelegd, zal de rechtbank moeten beoordelen of het bezwaar van eiseres tegen die boete terecht ontvankelijk is geacht. Aangezien de bezwaartermijn van openbare orde is moet een buiten die termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijk worden verklaard, ongeacht of in de uitspraak op bezwaar een ander standpunt is ingenomen.

27. Op grond van artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. Deze termijn vangt ingevolge artikel 22j van de AWR aan op de dag na die van dagtekening van een aanslagbiljet of van het afschrift van een voor bezwaar vatbare beschikking, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking. Op grond van artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

28. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet afzonderlijk bezwaar heeft gemaakt tegen de boetebeschikking van 19 december 2016. Verweerder heeft het bezwaar van 2 februari 2017 tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2011 en de op dat aanslagbiljet vermelde vergrijpboete aangemerkt als tevens gericht tegen de boetebeschikking van 19 december 2016. De bezwaartermijn tegen de boetebeschikking van 19 december 2016 is aangevangen op 20 december 2016 en de laatste dag van de bezwaartermijn was maandag 30 januari 2017. De eerste brief van eiseres na 19 december 2016 is het pro forma bezwaar van 2 februari 2017. Gelet op de dagtekening van die brief (2 februari 2017) is dat bezwaar niet vóór het einde van de termijn (30 januari 2017) ter post bezorgd. Dat betekent dat het bezwaar van eiseres buiten de wettelijke bezwaartermijn is ingediend.

29. Op grond van artikel 6:11 van de Awb blijft bij een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift een niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Niet gesteld of gebleken is van redenen die de termijnoverschrijding verschoonbaar maken. Het bezwaar tegen de vergrijpboete 2011 had dus niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Omdat het bezwaar ongegrond is verklaard, is de uitspraak op bezwaar onjuist en is het beroep gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren. Voor eiseres maakt dit niet uit, want zij moet de boete van € 7.044 nog steeds betalen. Wel leidt deze gang van zaken ertoe dat verweerder aan eiseres het griffierecht dient te vergoeden.

30. Verweerder heeft over 2012 tot en met 2014 een vergrijpboete opgelegd van 35% over de nageheven omzetbelasting, omdat het aan de (voorwaardelijke) opzet van eiseres is te wijten dat zij niet uit eigen beweging heeft medegedeeld dat zij aangiften omzetbelasting onjuist of onvolledig heeft gedaan waardoor te weinig belasting is betaald. Verweerder heeft die boete gebaseerd op artikel 10a van de AWR en paragraaf 28a van het BBBB en artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968. De bewijslast dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet rust op verweerder.

31. Verweerder heeft de boete over 2012 tot en met 2014 onderbouwd door te wijzen op de manier van administreren en het vervolgens opmaken en indienen van de onjuiste periodieke aangifte, waardoor bij eiseres bekend is of bekend had moeten zijn dat zij aan de Belastingdienst de verplichting had deze onjuistheden en onvolledigheden te melden. Dit is over al de gecontroleerde jaren nagelaten. Dit stelselmatig nalaten te melden is een opzettelijke handeling. Verweerder heeft bij het opleggen van de vergrijpboete rekening gehouden met het feit dat meerdere boetes zijn opgelegd (in twee afzonderlijke belastingmiddelen), vanwege wanverhouding en vanwege financiële omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat deze onderbouwing voldoende is, aangezien eiseres de voorwaardelijke opzet niet heeft bestreden.

32. Eiseres heeft de boete alleen bestreden met het beroep op rechtens te honoreren vertrouwen zoals hiervoor onder 13. weergegeven. Om dezelfde redenen als hiervoor onder 14. weergegeven verwerpt de rechtbank de stelling dat het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan het opleggen van de vergrijpboete.

33. Verweerder heeft de boete gematigd van 50% naar 35%. Voor een verdere matiging van de vergrijpboete ziet de rechtbank geen aanleiding. De financiële omstandigheden van eiseres zijn inmiddels weer in orde, zo heeft zij ter zitting verklaard. De rechtbank acht de boete van € 15.151 (2012 tot en met 2014) passend en geboden.

34. Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boete 2012-2014 gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM.

35. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boete in ieder geval op 17 oktober 2016 (kennisgeving boetes) aan eiseres is bekendgemaakt. Nu tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM overschreden. De overschrijding bedraagt minder dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 10% te verminderen en vast te stellen op € 13.635 (2012 tot en met 2014).

36. Enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het beroep moeten de boetes worden verminderd. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053, dient de rechtbank dan het beroep ongegrond te verklaren, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikking te vernietigen, en de boete te verminderen. In dat geval bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van griffierecht.

37. Gelet op het voorgaande dient het beroep over de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 (zaaknummer 18/207) gegrond te worden verklaard omdat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ook het beroep over de vergrijpboete artikel 10a AWR over 2011 (zaaknummer 17/6939) is gegrond, omdat het bezwaar ten onrechte ongegrond is verklaard terwijl het niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. De overige beroepen dienen ongegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslagen blijven volledig in stand.

38. Omdat eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente en belastingrente heeft aangevoerd, worden de beschikkingen heffingsrente en belastingrente ook volledig in stand gelaten.

39. De boetes over 2012 tot en met 2015 worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De boete over 2011 blijft in stand, omdat de rechtbank deze niet kan beoordelen.

40. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een (proces)kostenvergoeding omdat niet is gesteld of gebleken dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Verweerder dient wel het griffierecht van € 333 van het beroep met zaaknummer 17/6939 en het griffierecht van € 338 van het beroep met zaaknummer 18/207 aan eiseres te vergoeden.