Rechtbank Gelderland, 19-09-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4226, AWB - 18 _ 4367

1. Eiser was enig aandeelhouder van [bedrijf E] BV. [bedrijf E] BV was (indirect) enig aandeelhouder in [bedrijf F] BV (voorheen [bedrijf G] BV) en (direct) enig aandeelhouder in [bedrijf H] BV. Deze vennootschappen zijn in mei 2013 failliet gegaan.

2. Blijkens onderhandse akte van 18 oktober 2010 is eiser hoofdelijk aansprakelijk voor de door de Rabobank aan [bedrijf H] BV verstrekte lening ad. € 4.500.000 in hoofdsom. De restant hoofdsom verhoogd met rente bedraagt op 18 maart 2015 € 2.332.635,49.

3. Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 18 juni 2013 is eiser, tezamen met onder meer [bedrijf E] BV als borg hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een schuld van [bedrijf G] BV aan de firma NV [bedrijfI] van € 2,1 mln.

4. Rabobank heeft eiser in een brief van 20 maart 2015 het volgende medegedeeld:

5. Eiser heeft op 31 maart 2015 de aangifte IB/PVV 2014 ingediend. Daarin heeft hij als inkomsten uit buitenlandse dienstbetrekking een bedrag van € 76.605 aangegeven. Voorts heeft eiser een verlies uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen geclaimd van € 2.315.365. Dit verlies is veroorzaakt door gevormde voorziening "borgstelling [bedrijf E] /Rabobank 2014" van € 2.548.026 en de voorziening "borgstelling [bedrijf E] /NV [bedrijfI] " van € 83.070. De terbeschikkingstellingsvrijstelling bedraagt € 315.731. Het aangegeven inkomen uit eigen woning bedraagt € 327.461 negatief. Het aangegeven privé-vermogen van eiser bedraagt € 2.214.

6. Bij uitspraak van 1 september 2015 van de rechtbank Midden-Nederland is eiser failliet verklaard. Als curator is benoemd mr. [J]

7. Met dagtekening 22 april 2016 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2014 vastgesteld. Daarbij is verweerder afgeweken van de aangifte, omdat volgens verweerder geen voorzieningen kunnen worden gevormd.

8. Het faillissement is middels vereenvoudigde afwikkeling beëindigd op [xx xx] 2018.

9. In geschil is het antwoord op de vraag of eiser in 2014 voorzieningen kan vormen inzake de borgstellingen.

10. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij een voorziening mag vormen omdat hij na beëindiging van het persoonlijke faillissement middels een vereenvoudigde afwikkeling in 2018 hoofdelijk aansprakelijk blijft inzake de schulden van de vennootschappen en dat hij de theoretische verdiencapaciteit heeft om het bedrag te voldoen. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat hij in de toekomst een tantième uitkering vanuit de onderneming van zijn broer zal ontvangen voor de aflossing van de schulden.

11. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat geen voorziening kan worden gevormd, omdat eiser ten tijde van balansdatum niet in de financiële positie verkeert dat hij in staat is of zal zijn om enige betaling ter zake van de borgstellingen te verrichten. Subsidiair stelt verweerder dat sprake is van een onzakelijke borgstelling.

12. De rechtbank stelt voorop dat partijen er kennelijk vanuit gaan dat sprake is van borgstellingen op grond waarvan eiser door de bank is aangesproken. De rechtbank zal bij de beoordeling van de beroepsgronden partijen hierin volgen.

13. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 14 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7157) volgt dat als een borg – enig aandeelhouder van een BV waarvoor met de bank een borgstellingsovereenkomst is aangegaan – is aangesproken door de bank en op grond daarvan een betalingsverplichting heeft, de borg ter zake van de daarmee samenhangende regresvordering in dat jaar op basis van goed koopmansgebruik een voorziening mag vormen. Het is niet nodig dat de borg al in dat jaar daadwerkelijk heeft betaald aan de bank. Wel moet dan aan de voorwaarden voor het vormen van een voorziening zijn voldaan, dat wil zeggen dat de toekomstige uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voor balansdatum hebben voorgedaan en ook aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen.

14. Het aan goedkoopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel staat eraan in de weg dat een voorziening (een passiefpost) wordt gevormd waarmee kosten tot uitdrukking worden gebracht waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald (Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ8485).

15. Niet is in geschil dat de vermogenspositie van eiser in de jaren 2012 tot en met 2014 slecht was, wat in 2015 leidde tot eisers persoonlijk faillissement. Voorts heeft verweerder ter zitting onweersproken gesteld dat eiser de afgelopen jaren geen inkomen heeft genoten en betwist dat in de nabije toekomst eiser vanuit de onderneming van zijn broer dermate grote uitkeringen zal ontvangen dat hij de openstaande schulden aan de bank (opgelopen tot € 12 mln) kan aflossen. Eiser heeft zijn stelling over zijn verdiencapaciteit en de nog te ontvangen tantièmes niet onderbouwd. Gelet hierop, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij betalingen in de orde van grootte van de in 2014 gevormde voorzieningen daadwerkelijk zal verrichten. Dit alles in aanmerking nemende acht de rechtbank zo goed als zeker dat eiser niet tot betaling van de beweerdelijke borgstellingsverplichtingen zal komen. Dit betekent dat eiser geen voorzieningen mocht vormen. Verweerder heeft daarom terecht het verlies van € 2.315.365 niet geaccepteerd.

16. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. De rechtbank hoeft daarom de overige beroepsgronden en stellingen van partijen niet meer te bespreken.

17. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.