Rechtbank Gelderland, 21-02-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:673, AWB - 17 _ 5767

1. De activiteiten van eiseres bestaan uit het bewerken van aluminium. Aluminium staven met een dikte van 7 inch en een lengte van circa 720 mm (billet) worden in een gasgestookte oven verwarmd tot een temperatuur van ongeveer 500 graden Celsius. Vervolgens wordt het verwarmde aluminium onder hoge druk door matrijzen geperst, waardoor aluminium strengen ontstaan. Om corrosievorming tegen te gaan worden deze strengen door middel van een [F] -procedé (hierna: [F] -procedé) bewerkt. Dit gaat als volgt. De aluminium strengen worden nadat zij onder hoge druk door de matrijzen zijn geperst, verder bewerkt. Op dat moment hebben de strengen een temperatuur die ligt tussen de 450 en 550 graden Celsius. Alvorens het zink wordt aangebracht wordt het verhit, zodat het vloeibaar is. De vloeibare zink wordt vervolgens met behulp van een compressor onder hoge druk op het aluminium gespoten door een zink-spray installatie. De hechting van het zink aan het aluminium berust op diffusie.

2. Eiseres heeft op grond van de Wbm teruggaafverzoeken energiebelasting gedaan en verkregen. De verzoeken hebben betrekking op het procedé dat ziet op het bewerken van het aluminium tot aluminium strengen, als ook op het zogenaamde [F] -procedé.

3. Naar aanleiding van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de ingediende teruggaafverzoeken voor de Wbm (categorie energiebelasting en Opslag Duurzame Energie (ODE) elektriciteit) over de periode 1 januari 2015 tot en met 30 september 2016 heeft verweerder een naheffingsaanslag ten bedrage van € 26.288 opgelegd. Deze aanslag ziet op de teruggaven die zijn verleend voor de door de zink-spray installatie en de compressor verbruikte elektriciteit in het kader van het [F] -procedé.

4. In geschil is het antwoord op de vraag of het [F] -procedé een vrijgesteld metallurgisch procedé is als bedoeld in artikel 64, derde lid, onder c, van de Wbm. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of de limitatieve opsomming van metallurgische procedés in strijd is met het Unierecht dan wel dat het niet toepassen van de vrijstelling in de specifieke situatie van eiseres in strijd is met het Unierecht. Voorts is nog in geschil het antwoord op de vraag of het gemaakte onderscheid tussen elektrolytische en metallurgische procedés in strijd is met het internationale gelijkheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel.

5. Ingevolge artikel 64, derde lid, van de Wbm wordt een vrijstelling van belasting verleend ter zake van de levering of het verbruik van elektriciteit die wordt gebruikt voor chemische reductie en elektrolytische en metallurgische procedés. Als metallurgische procedés worden aangemerkt:

a. de vervaardiging van metalen in primaire vorm;

b. smeden, persen, stampen en profielwalsen van metaal;

c. oppervlaktebehandeling bestaande uit harden of warmtebehandeling van metalen.De vrijstelling voor metallurgische procedés geldt alleen voor bedrijven die volgens de Standaard Bedrijfsindeling van 21 juli 2008 van het Centraal Bureau voor de Statistiek behoren tot de code 24 of 25.

6. Eiseres voert aan dat het [F] -procedé te beschouwen is als een oppervlakte behandeling die bestaat uit warmtebehandeling van metalen als bedoeld in artikel 64, derde lid, van de Wbm. Om die reden ziet de vrijstelling volgens eiseres zowel op de elektriciteit die is verbruikt door de zink-spray installatie, als op de elektriciteit verbruikt door de compressor. Zij betwist de stelling van verweerder dat de electriciteit verbruikt door de compressor niet onder de vrijstelling zou vallen. De gebruikte perslucht bij het [F] -procedé maakt volgens haar essentieel deel uit van het metallurgische procedé. De verwijzing naar de uitspraak van Hof van Justitie van 7 september 2017, ECLI:EU:C:2017:640 acht zij niet juist, omdat het bedrijfsproces in die Hofuitspraak op essentiële punten verschilt van het [F] -procedé.

7. Verweerder stelt zich (primair) op het standpunt dat de metallurgische procedés in artikel 64, derde lid, van de Wbm zien op het metaal zelf en niet op het toevoegen of samenvoegen van een andere stof. De opsomming van metallurgische procedés is limitatief. Het doel van een oppervlaktebehandeling is om het metaal zelf andere eigenschappen te geven en niet om te beschermen, aldus verweerder. Indien het [F] -procedé wel onder de vrijstelling zou vallen dan stelt verweerder zich (subsidiair) op het standpunt dat de energie die gebruikt is voor het tot stand brengen van de perslucht in de compressor (ongeveer 97,4% van de energie benodigd voor het gehele proces) geen metallurgisch procedé is en om die reden niet in aanmerking komt voor vrijstelling van energiebelasting. Verweerder verwijst in dit verband naar voormelde uitspraak van het Hof van Justitie.

8. Niet in geschil is dat eiseres volgens de Standaard Bedrijfsindeling van 21 juli 2008 van het Centraal Bureau voor de Statistiek behoort tot de bedrijven met code 24 of 25. Voorts is niet in geschil dat de bewerking van de aluminium billetten tot aluminium strengen onder de vrijstelling van artikel 64, derde lid van de Wbm valt. Partijen houdt (primair) verdeeld het antwoord op de vraag of het [F] -procedé onder de vrijstelling van artikel 64, derde lid, onder c van de Wbm valt.

9. In artikel 1 van de richtlijn 2003/96/EG van de Raad van 27 oktober 2003 (hierna: richtlijn Energiebelastingen) is bepaald dat alle lidstaten belasting heffen op energieproducten en elektriciteit overeenkomstig deze richtlijn. In artikel 2, vierde lid, van de richtlijn Energiebelastingen is bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op duaal gebruik van energieproducten. Een energieproduct kent volgens de richtlijn Energiebelastingen een duaal gebruik wanneer het zowel als verwarmingsbrandstof als voor andere doeleinden dan als motor- of verwarmingsbrandstof wordt gebruikt. Het gebruik van energieproducten voor chemische reductie of elektrolytische en metallurgische procedés wordt als duaal gebruik beschouwd. Daarnaast is de richtlijn niet van toepassing op elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie en elektrolytische en metallurgische procedés. Hierdoor hebben lidstaten de vrijheid om zelf te bepalen welk fiscaal beleid zij op dit terrein willen voeren.

10. De implementatie van de richtlijn Energiebelastingen in de Nederlandse wetgeving heeft geleid tot een wijziging van de Wbm met ingang van 1 januari 2004. De desbetreffende wetswijzigingen zijn opgenomen in de wet van 18 december 2003, houdende de wijziging van de Wet belastingen op milieugrondslag en de Wet op de accijns (implementatie richtlijn Energiebelastingen) in Stb. 2003, 532. Bij deze wetswijziging is tevens gebruik gemaakt van de in de richtlijn Energiebelastingen geboden mogelijkheid om het fiscaal beleid aan te passen ter zake van elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie en elektrolytische en metallurgische procedés. Dit heeft geleid tot de invoering van een vrijstelling voor de levering van elektriciteit die wordt gebruikt voor chemische reductie en elektrolytische en metallurgische procedés. De bepalingen die zien op deze vrijstelling zijn met ingang van 1 januari 2008 opgenomen in artikel 64, derde lid, van de Wbm.

11. Met ingang van 1 januari 2012 heeft de wetgever aanleiding gezien de vrijstellingen die betrekking hebben op het metallurgische procedé te verduidelijken door als metallurgische procedés aan te merken:

a. de vervaardiging van metalen in primaire vorm;

b. smeden, persen, stampen en profielwalsen van metaal;

c. oppervlaktebehandeling bestaande uit harden of warmtebehandeling van metalen.

12. In de Memorie van toelichting (Tweede kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 810, nr. 3) bij deze wetswijziging staat het volgende vermeld. “Met de wijziging van artikel 64 van de Wet belastingen op milieugrondslag wordt in dat artikel nader omschreven welke metallurgische procedés in aanmerking komen voor de vrijstelling van de energiebelasting op elektriciteit. Er wordt opgesomd welke processen worden aangemerkt als metallurgische procedés: de vervaardiging van metalen in primaire vorm, smeden, persen, stampen en profielwalsen van metalen. De opsomming van oppervlaktebehandelingen die onder het begrip metallurgisch procedé vallen is limitatief. Dat neemt overigens niet weg dat de vrijstelling ook van toepassing kan zijn op oppervlaktebehandelingen die weliswaar niet onder het begrip metallurgisch procedé vallen, maar zijn aan te merken als elektrolytisch procedé. Dat is bijvoorbeeld het geval bij galvaniseren, anodiseren, verchromen, vernikkelen, plateren en verzinken van metalen.”

13. Gedurende het [F] -procedé wordt - kort samengevat - op aluminium strengen, die een temperatuur hebben van rond de 500 graden Celsius, onder hoge druk een zinklaag aangebracht. Het zink wordt alvorens het wordt aangebracht verhit. De hechting van het zink aan het aluminium berust op diffusie. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert dit procedé als een oppervlaktebehandeling, zoals bedoeld in artikel 64, derde lid, onder c van de Wbm. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat het [F] -procedé niet louter een oppervlaktebehandeling is met het doel om een beschermlaag aan te brengen (verzinken). Immers, door de warmtebehandeling van zowel het aluminium als ook het zink en de hoge druk ontstaat een legering tussen het aluminium en het zink. Voor de voorwaarde die verweerder aan het procedé stelt om te kunnen kwalificeren voor de vrijstelling, te weten het gegeven dat het aluminium andere eigenschappen krijgt, kan in de parlementaire behandeling geen steun worden gevonden.

14. Gelet op voormeld oordeel van de rechtbank behoeft de subsidiaire stelling van verweerder, dat de elektriciteit benodigd voor de compressoren niet onder de vrijstelling valt, behandeling. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 september 2017, ECLI:EU:C:2017:640.

15. In de door verweerder aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie lagen de feiten als volgt. In het kader van productie van ruwijzer door middel van chemische reductie wordt omgevingslucht door compressoren gecomprimeerd en naar windverhitters geleid. De gecomprimeerde en daarna verwarmde lucht wordt vervolgens door andere blaastoestellen in een hoogoven geblazen, waar het ijzererts door toevoeging van koolmonoxide bij hoge temperatuur geleidelijk wordt omgevormd in ijzer (zie rechtsoverweging 9 van de uitspraak). Het Hof van Justitie oordeelde – kort gezegd – dat artikel 2, vierde lid, onder b), derde streepje, van de richtlijn Energiebelastingen zo moet worden uitgelegd dat de elektriciteit benodigd voor de werking van de compressoren in dat geval geen elektriciteit is die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie. Hiervoor is de band tussen de elektriciteit en de chemische reductie te ver verwijderd. Een dergelijk ruime uitleg zou volgens het Hof van Justitie niet stroken met de doelstelling van de richtlijn. Aldus was in dit geval de richtlijn van toepassing en behoefde geen teruggaaf voor energiebelasting die verband hield met de elektriciteit gebruikt voor de compressoren te worden verleend.

16. Anders dan in de door verweerder aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie wordt de door de compressoren geproduceerde perslucht gebruikt om de verhitte zink te vernevelen en op het aluminium te spuiten om zo de legering tot stand te brengen. Er is in het kader van het [F] -procedé dan ook een directe band tussen de voor de compressoren gebruikte elektriciteit en de hechting van het zink aan het aluminium (de diffusie). Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de voor de werking van de compressoren benodigde elektriciteit onder de vrijstelling valt.

17. Het beroep dient gegrond te worden verklaard en de naheffingsaanslag (inclusief de beschikking belastingrente) dient te worden vernietigd. Om die reden behoeven de overige stellingen van eiseres geen behandeling.

18. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komen de kosten is de rechtbank niet gebleken.