Rechtbank Gelderland, 22-09-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4909, AWB - 20 _ 3775

1. [persoon A] ( [persoon A] ) exploiteert een belastingadvieskantoor en is bestuurder en aandeelhouder (50%) van [bedrijf C] B.V. De overige aandelen in [bedrijf C] B.V. worden gehouden door [persoon D] , de voormalige echtgenote van [persoon A] .

2. [bedrijf C] B.V. is bestuurder van en houdt alle aandelen in eiseres.

3. Eiseres heeft aan haar cliënten een hoogrentende lening ter financiering van de eigen woning verstrekt. Door haar cliënten werd ook een laagrentende lening aangegaan bij een bank/verzekeraar die tegen een aantrekkelijke spaarrente bij eiseres werd gestort. Deze constructie is ook geadviseerd aan cliënten van andere aan [persoon A] gelieerde ondernemingen.

4. Vanaf 2007 is deze constructie door verweerder bestreden. Verweerder heeft bij cliënten van eiseres en cliënten van andere aan [persoon A] gelieerde ondernemingen correcties aangebracht bij de definitieve aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) en, indien mogelijk, navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd.

5. Tegen deze (navorderings)aanslagen is door meerdere van deze cliënten bezwaar en beroep ingesteld. In de aanloop naar de mondelinge behandeling van die beroepsprocedures, heeft de gemachtigde contact opgenomen met verweerder om de geschillen door een compromis op te lossen.

6. Op 3 juli 2013 heeft mr. [persoon E] van [advieskantoor F] ( [persoon E] ) een e-mail verzonden aan verweerder betreffende ‘voorstel schikking [persoon A] cs’. Bij dat e-mail bericht was een memo gevoegd. Op pagina 6 van dat memo staat het volgende vermeld:

7. Op 29 augustus 2013 heeft de gemachtigde een e-mail verzonden aan verweerder. Daarbij was een voorstel voor de schikking gevoegd. In dat voorstel staat een tabel, waarin het volgende vermeld staat:

8. Ter beëindiging van de fiscale geschillen, tussen enerzijds een groot aantal cliënten van eiseres en cliënten van andere aan [persoon A] gelieerde ondernemingen en anderzijds de Belastingdienst, is op 30 augustus 2013 een vaststellingsovereenkomst (vso) gesloten. [persoon A] is tijdens de besprekingen bijgestaan door de gemachtigde en door twee medewerkers van [advieskantoor F] , [persoon E] en [persoon G] ( [persoon G] ).

9. In de vso is onder meer het volgende opgenomen:

10. De vso is namens partij A ondertekend door [persoon A] , [persoon G] , [persoon E] en [naam gemachtigde] . De naam van eiseres is hierbij niet genoemd.

11. Op 10 september 2013 hebben [persoon A] en eiseres hun cliënten geïnformeerd over het gesloten compromis. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:

12. Verweerder heeft naar aanleiding van de vso op 30 september 2013 de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd aan eiseres. Deze aanslag van € 425.000 is in oktober 2013 door eiseres betaald.

13. Eiseres heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt bij brief van 14 november 2013, ontvangen door verweerder op 15 november 2013.

14. In geschil is eerst of het beroep van eiseres ontvankelijk is. Specifiek gaat het om het antwoord op de vraag of eiseres in de vso afstand heeft gedaan van het recht om in bezwaar en beroep te komen. Indien het beroep van eiseres ontvankelijk is, is in geschil of verweerder terecht de naheffingsaanslag omzetbelasting aan eiseres heeft opgelegd. Daarnaast heeft eiseres verzocht om een vergoeding van geleden immateriële schade bovenop het bedrag van € 2.000 dat haar al is toegekend door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

15. Eiseres voert aan dat het beroep ontvankelijk is. Volgens haar heeft zij geen afstand gedaan van haar recht om in bezwaar en beroep te komen tegen de naheffingsaanslag, omdat zij geen partij is bij de vso. Met betrekking tot de naheffingsaanslag stelt eiseres dat deze nietig is, omdat verweerder artikel 64 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet juist heeft toegepast. Volgens eiseres is door haar en door haar cliënten geen instemming verleend voor de toepassing van dit artikel. Daarnaast stelt eiseres dat niet gebleken is dat de formele belastingschuld niet lager is dan de materiële belastingschuld, omdat onduidelijk is wat de uit de wet voortvloeiende materiële belastingschuld is.

16. Verweerder stelt dat eiseres vanwege de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst geacht moet worden ook partij te zijn bij de vso. Daarom is zij gebonden aan de vso waarin is afgezien van het recht van bezwaar en beroep over hetgeen is overeengekomen. Volgens verweerder is het beroep van eiseres om die reden niet-ontvankelijk. Met betrekking tot de naheffingsaanslag stelt verweerder dat eiseres heeft ingestemd met het toepassen van artikel 64 van de AWR. Niet vereist is dat haar cliënten ook instemmen. Volgens verweerder is de materiële belastingschuld wegens een groot aantal onzekerheden met behulp van een compromis vastgesteld op € 425.000, hetgeen is toegestaan.

17. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst moet worden aangemerkt als partij bij de vso, zodat zij afstand heeft gedaan van rechtsmiddelen en dus niet in beroep kan komen. De rechtbank verwerpt dit betoog. Eiseres is volgens de tekst van de overeenkomst geen partij bij de vso. Zij wordt namelijk niet genoemd bij de omschrijving van “Partij A” in de vso en de vso is ook niet door of namens eiseres ondertekend. Dat partijen onderling in het e-mailverkeer voorafgaand aan de vso spreken over “ [persoon A] cs” is onvoldoende om daarover anders te oordelen, te meer omdat nergens is vermeld welke partijen precies bedoeld worden met “ [persoon A] cs”. Bovendien is [persoon A] bijgestaan door een professionele gemachtigde en is ook verweerder een professionele partij. Omdat de vso dus tot stand is gekomen tussen professionele partijen bestaat er geen aanleiding om de overeenkomst op dit punt anders uit te leggen dan volgt uit de bewoordingen ervan. Dit geldt temeer omdat het prijsgeven van een recht op (uiteindelijk) toegang tot de rechter als verstrekkend moet worden gezien. Het gaat te ver om dit prijsgeven aan te nemen zonder dat eiseres als partij bij de overeenkomst is genoemd en zonder dat zij die overeenkomst mede heeft ondertekend. De totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst, zoals door verweerder opgesomd, is in dat licht onvoldoende reden om hierover anders te oordelen.

18. Uit het voorgaande volgt dat eiseres geen afstand heeft gedaan van haar recht om bezwaar en beroep in te stellen. Het beroep van eiseres is dus ontvankelijk.

19. Artikel 64 van de AWR luidt als volgt:

20. Uit dit artikel volgt dat instemming nodig is van degene aan wie de op artikel 64 van de AWR gebaseerde belastingaanslag wordt opgelegd. Partijen strijden over de vraag of eiseres die instemming heeft gegeven. De rechtbank is van oordeel dat die instemming niet uitsluitend kan blijken uit het mede ondertekenen van de vso. Verweerder heeft uit de bewoordingen van de vso en uit de totstandkoming daarvan mogen begrijpen dat eiseres heeft ingestemd met het aan haar opleggen van de naheffingsaanslag met toepassing van artikel 64 van de AWR. [persoon A] heeft dit als directeur van eiseres namens haar gedaan, door eiseres aan te wijzen als partij aan wie de naheffingsaanslag moet worden opgelegd. Uit het memo dat op 3 juli 2013 aan verweerder is verzonden (zie het onder punt 6 genoemde feit) en uit het schikkingsvoorstel van 29 augustus 2013 (zie punt 7) volgt dat het de bedoeling van [persoon A] was dat eiseres de naheffingsaanslag zou betalen. Verweerder wist ook dat [persoon A] directeur/bestuurder was van eiseres. Hierdoor mocht verweerder ervan uitgaan dat [persoon A] in dit opzicht mede optrad namens eiseres, toen hij haar aanwees als partij die de naheffingsaanslag zou betalen.

21. Overigens was het ook niet onlogisch dat eiseres de naheffingsaanslag zou betalen, omdat het compromis mede betrekking had op haar cliënten.

22. Daarnaast is van belang dat eiseres de door [persoon A] namens haar verleende instemming achteraf ook heeft bekrachtigd. Eiseres heeft de naheffingsaanslag namelijk betaald zonder daarbij te laten weten dat zij niet instemde met oplegging van de aanslag aan haar. Ook is niet gesteld of gebleken dat eiseres [persoon A] aansprakelijk heeft gesteld omdat zij het niet eens was met de afspraak dat de naheffingsaanslag aan haar zou worden opgelegd. Bovendien is in de namens eiseres ondertekende brief van 10 september 2013 aan de cliënten van eiseres en [persoon A] (zie punt 11) opgenomen dat eiseres een afkoopsom zal betalen ter afwikkeling van alle bezwaren en beroepen. Hoewel de eerste zin van de brief door verweerder is toegevoegd, zagen eiseres of [persoon A] kennelijk toen geen aanleiding om te protesteren tegen opname van deze zin. Eiseres ging zich pas later tegen de naheffing verzetten, toen onenigheid ontstond over de vraag welke cliënten onder de vso vielen.

23. De enkele omstandigheid dat eiseres wel bezwaar heeft ingesteld tegen de naheffingsaanslag is onvoldoende om aan te nemen dat eiseres zich direct heeft verzet tegen de oplegging van de naheffingsaanslag aan haar vanwege het ontbreken van haar instemming. In bezwaar is namelijk niet aangevoerd dat eiseres niet met de naheffingsaanslag had ingestemd of dat [persoon A] haar in zoverre onbevoegd zou hebben vertegenwoordigd. Het bezwaar ging in de kern over het feit dat verweerder de vso zo uitlegde dat niet alle klanten daar onder vielen, terwijl dat volgens [persoon A] wel zo was bedoeld. Het standpunt dat eiseres niet heeft ingestemd met de naheffingsaanslag is pas op 21 juli 2020 ingenomen in de aanvullende stukken in beroep.

24. De conclusie is dat is voldaan aan het in artikel 64 van de AWR gestelde vereiste van instemming door de partij aan wie de naheffingsaanslag is opgelegd.

25. De stelling van eiseres dat haar cliënten en die van [persoon A] niet hebben ingestemd met het opleggen van de naheffingsaanslag op de voet van artikel 64 van de AWR kan haar niet baten. Uit de tekst van dit artikel volgt namelijk niet dat instemming nodig is van een ander dan degene aan wie de aanslag wordt opgelegd. Instemming van de cliënten was dus niet nodig.

26. Het tweede vereiste van artikel 64 van de AWR is dat de formalisering niet leidt tot een lagere schuld dan de schuld die zonder toepassing van dit artikel voortvloeit uit de belastingwet (de materiële belastingschuld). Aan dit vereiste is voldaan. Anders dan eiseres aanvoert, is het wel degelijk mogelijk om de hoogte van de materiële belastingschuld vast te stellen bij overeenkomst in het kader van een compromis. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle onzekerheden van het geval en ook met de procesrisico’s. Het bedrag dat in het compromis wordt vastgesteld moet dan worden aangemerkt als het bedrag van de materiële belastingschuld. De formalisering daarvan gebeurt met behulp van de naheffingsaanslag, die op hetzelfde bedrag moet worden vastgesteld. Ook uit artikel 22 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht volgt dat bij toepassing van artikel 64 van de AWR de hoogte van de belastingschuld kan worden vastgesteld door een in een vaststellingsovereenkomst gemaakte bindende afspraak.

27. De naheffingsaanslag die op de voet van artikel 64 van de AWR is opgelegd bedraagt hetzelfde bedrag van € 425.000 als het bedrag dat in de vaststellingovereenkomst is overeengekomen. De formalisering heeft dan ook niet geleid tot een lagere schuld dan de schuld die zonder toepassing van dit artikel voortvloeit uit de belastingwet.

28. De conclusie uit het voorgaande is dat de naheffingsaanslag terecht aan eiseres is opgelegd. De naheffingsaanslag blijft dus in stand. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.

29. Eiseres verzoekt om een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.¹

30. In de uitspraak van 7 mei 2019 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden² de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Daarnaast heeft het gerechtshof verweerder veroordeeld in de door eiseres geleden immateriële schade tot een bedrag van € 2.000. Eiseres heeft verzocht om voor de behandelingsduur van de zaak na terugwijzing een aanvullende schadevergoeding voor immateriële schade toe te kennen.

31. De vraag komt op hoe de overschrijding van de redelijke termijn in dit geval moet worden berekend, omdat de Hoge Raad hiervoor nog geen regels heeft gegeven. Er zijn wel regels gegeven voor de situatie waarin de rechter de zaak terugwijst naar de Inspecteur³ en ook voor de situatie waarin de Hoge Raad de zaak terugwijst naar de rechtbank na een geslaagd cassatieberoep tegen een verzet uitspraak⁴. Hoe de berekening moet plaatsvinden na een terugwijzing door een gerechtshof naar een rechtbank, is echter door de Hoge Raad nog niet beslist.

32. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 18 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:427, het volgende overwogen:

33. De rechtbank gaat van deze door het Gerechtshof Amsterdam beschreven berekeningswijze uit.⁵ De redelijke termijn dient dan te worden vastgesteld op 2 jaar, waarbij de periode tussen de eerste uitspraak van de rechtbank en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 mei 2019 niet moet worden meegeteld. Wel dient de redelijke termijn te worden verlengd met 7 maanden voor de bezwaarfase, omdat partijen het daarover eens zijn.

34. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres ontvangen op 15 november 2013. De periode tussen deze datum en de eerste uitspraak van de rechtbank op 22 februari 2018 bedraagt (afgerond) 4 jaar en 3,5 maanden. De periode tussen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en deze uitspraak bedraagt (afgerond) 1 jaar en 4,5 maanden. Deze perioden bedragen tezamen 5 jaar en 8 maanden. De rechtbank ziet redenen om de redelijke termijn in dit geval langer vast te stellen dan twee jaar, omdat tussen partijen niet in geschil is dat de redelijke termijn in de bezwaarfase met zeven maanden dient te worden verlengd in verband met door eiseres gevraagd uitstel voor de motivering van het bezwaar. De redelijke termijn is dus met (afgerond) 3 jaar en 1 maand overschreden (37 maanden). Naar boven afgerond is dat 7 keer een half jaar. Dit betekent een schadevergoeding van € 3.500 (7 keer een half jaar ad € 500). De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van 31 maart 2017. Dit is 28 maanden langer dan de 13 maanden waarbinnen verweerder had moeten beslissen (zes maanden + verlenging van zeven maanden). Verweerder moet daarom van de totale schadevergoeding een bedrag betalen van 28 maanden gedeeld door 37 maanden keer € 500 is (afgerond) € 2.649. Dit bedrag dient te worden verminderd met het bedrag van € 2.000 dat verweerder op grond van de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden al heeft moeten vergoeden. De Staat moet de rest betalen, dus € 851. De rechtbank zal verweerder en de Staat veroordelen om deze bedragen aan eiseres te betalen.

35. De rechtbank vindt in de toewijzing van de aanvullende vergoeding van immateriële schade aanleiding verweerder en de Staat, ieder voor de helft, te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Verweerder is voor een deel van die kosten al veroordeeld in de eerste uitspraak van de rechtbank van 22 februari 2018, namelijk voor het beroepschrift en voor het verschijnen bij de eerste zitting. Het gerechtshof heeft verder nog een vergoeding toegekend voor de kosten van de bezwaarfase en van de hoger beroepsfase. Daarom resteren nu alleen de kosten van eiseres die na de uitspraak van het gerechtshof zijn gemaakt. Het nader stuk van 21 juli 2020 is ongevraagd ingezonden en levert volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht geen recht op vergoeding op. Alleen voor de tweede zitting bij de rechtbank komt eiseres dus nog in aanmerking voor een kostenvergoeding voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het bedrag aan vergoeding hiervoor is vastgesteld op € 262,50 (1 punt voor het verschijnen bij de tweede zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 0,5 omdat alleen kostenvergoeding wordt toegekend in verband met de overschrijding van de redelijke termijn⁶). Voor de overige door eiseres genoemde proceskosten, te weten reiskosten, worden verweerder en de Staat, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 32,20. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Het totale bedrag aan proceskostenvergoeding komt dus uit op (€ 262,50 + € 32,20 =) € 294,70. Verweerder en de Staat dienen ieder de helft daarvan, dus € 147,35, aan eiseres te vergoeden.

36. Verweerder en de Staat dienen aan eiseres ook het door haar betaalde griffierecht te vergoeden, omdat eiseres bij toekenning van een vergoeding voor immateriële schade ook recht heeft op vergoeding van het griffierecht. De rechtbank zal het bedrag aan griffierecht nu echter niet meer toewijzen, omdat zij dit al heeft gedaan in de eerste uitspraak van 22 februari 2018. Na de terugwijzing is niet opnieuw griffierecht geheven.