Rechtbank Gelderland, 09-01-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:61, AWB - 18 _ 5095

1. Eiser is directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf D] BV ( [bedrijf D] ), zijn personal holding. [bedrijf D] BV is grootaandeelhouder van [bedrijf E] BV ( [bedrijf E] ) en 100% aandeelhouder van De [bedrijf F] BV ( [bedrijf F] ). [bedrijf E] is 100% aandeelhouder van [bedrijf G] BV ( [bedrijf G] ).

2. In verband met de overname van Konstruktiebedrijf [bedrijfH] BV ( [bedrijfH] ) door [bedrijf E] heeft ABN AMRO op 25/26 april 2006 een kredietovereenkomst gesloten met [bedrijf G] , [bedrijf E] , [bedrijf F] en [bedrijf D] . Naast een kredietfaciliteit voor de overname van [bedrijfH] is ook de lopende financiering door ING-bank overgenomen. De kredietregeling van in totaal € 1.625.000 is als volgt samengesteld:

-

een rekening-courant krediet van € 350.000. Van dit krediet is € 212.500 geblokt voor de tweede en derde termijn van de overname van de aandelen van [bedrijfH] ;

-

een obligokrediet van € 100.000 voor het stellen van bankgaranties;

-

een 25-jarige lening van € 475.000;

-

een 6-jarig borgstellingskrediet van € 600.000;

-

een 6-jarig borgstellingskrediet van € 100.000;

3. In het kader van de kredietregeling heeft ABN AMRO verschillende zekerheden bedongen, zoals pandrechten op voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van de kredietnemers en een krediethypotheek en een borgstelling van eiser van € 175.000. De 6-jarige borgstellingskredieten zijn verstrekt onder borgstelling van de Staat der Nederlanden op grond van het Besluit Borgstelling MKB-kredieten. De borgstellingsprovisie bedraagt 2,80%.

4. Daarnaast heeft eiser op 25 april 2006 aan ABN AMRO een borgstelling afgegeven van € 65.000 voor de schulden van [bedrijfH] . Uit de borgstelling blijkt dat de borgtocht geldt voor al hetgeen [bedrijfH] aan ABN AMRO nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, zowel in rekening-courant als in het overige bankverkeer. Uit punt 7 van de borgstelling blijkt dat de borgtocht onverminderd van kracht blijft, ook als ABN AMRO door het verlenen van andere kredieten méér van [bedrijfH] heeft te vorderen dan het bedrag ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling.

5. [bedrijfH] is in 2010 failliet gegaan. ABN AMRO heeft bij brief van 6 november 2012 eiser aangesproken als borg omdat de zekerheden onvoldoende hebben opgebracht om onder meer de volledige schuld van [bedrijfH] aan haar te kunnen voldoen. Eiser is na onderhandelingen in 2013 finale kwijting verleend door ABN AMRO tegen betaling van € 50.000.

6. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV 2013 zijn regresvordering op onder meer [bedrijfH] als negatief resultaat uit overige werkzaamheden afgewaardeerd met € 50.000 tot nihil. Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder deze afwaardering gecorrigeerd.

7. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de door eiser in zijn aangifte IB/PVV 2013 opgenomen afwaardering van zijn regresvordering terecht heeft gecorrigeerd op de grond dat de borgstelling onzakelijk is.

8. Niet is in geschil dat de regresvordering van € 50.000 die door eiser naar nihil is afgewaardeerd ziet op de borgstelling voor [bedrijfH] die in 2010 is gefailleerd. De regresvordering is ontstaan doordat ABN AMRO eiser op grond van de borgstelling heeft aangesproken wegens de onbetaald gebleven schulden van [bedrijfH] . Als de borgstelling van eiser als zakelijk kan worden aangemerkt, dan kan het verlies vanwege de afwaardering van de regresvordering worden genomen in box 1.¹ Uit de terbeschikkingsstellingsregeling van de Wet IB 2001 volgt dat met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een verbonden vennootschap wordt gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op die vennootschap.

9. Of de borgstelling van eiser voor de schulden van [bedrijfH] aan ABN AMRO als zakelijk of onzakelijk moet worden aangemerkt, hangt af van het antwoord op de vraag of de borgstelling enkel is aangegaan in de hoedanigheid van aandeelhouder. Volgens de Hoge Raad kan in dat geval een eventueel verlies uit die borgstelling niet ten laste komen van het resultaat uit overige werkzaamheden. Of sprake is van (louter) aandeelhoudersmotieven is afhankelijk van het antwoord op de vraag of een derde die niet aan de vennootschap is gelieerd de borgstelling zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden maar dan tegen een borgstellingsvergoeding die zodanig is bepaald, dat niet eigenlijk sprake is van winstdeling.² Verweerder heeft de bewijslast dat sprake is van een onzakelijke borgstelling.

10. Verweerder heeft gesteld dat een onafhankelijke derde nooit onder dezelfde vorwaarden en omstandigheden de borgstelling zou zijn aangegaan. Met name heeft verweerder erop gewezen dat de borgstelling oneindig is en ook ziet op schulden die in de toekomst nog kunnen ontstaan. Dat maakt de omvang en looptijd van de schulden en dus de borgstelling onzeker. Ook mocht van ABN AMRO geen borgstellingsvergoeding aan eiser bovenop de management fee worden betaald. Een onafhankelijke derde zou altijd een reële en zakelijke vergoeding afdwingen, aldus verweerder.

11. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat door de oneindigheid van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie geen zakelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald die niet in feite winstdelend is, zodat een derde daar niet mee zou instemmen. Ter zitting heeft eiser nog gesteld dat het een eis was van de Staat in het kader van de borgstelling door de Staat dat de bank de aandeelhouder maximaal zou binden. Die binding door (onder meer) de borgstelling vindt dus haar grond in een aandeelhoudersmotief; in bezwaar heeft eiser erkend dat de borgstelling noodzakelijk was voor het verstrekken van de kredietfaciliteit en dat eiser in zoverre is gedwongen door de bank. Die situatie is niet te vergelijken met die van een onafhankelijke derde die vanuit louter economische motieven een borgstelling zou aangaan. Ook is de positie van de Staat niet vergelijkbaar, omdat de Staat de borgstelling aangaat vanwege overwegingen van algemeen belang. Uit de regeling waarin de borgstelling is opgenomen volgt dat daarmee wordt beoogd om de kredietverstrekking in het midden- en kleinbedrijf op gang te houden in situaties waarin dat zonder garantstelling door de Staat niet zou kunnen.³

12. Gelet hierop laat de rechtbank in het midden of eiser jaarlijks in box 1 een borgstellingsvergoeding heeft aangegeven. Of dat is gebeurd of niet, kan niet afdoen aan het feit dat een onafhankelijke derde geen genoegen zou nemen met het van aanvang af niet daadwerkelijk uitkeren van een vergoeding. Ook is niet relevant dat de beslissing van eiser in zijn rol van (indirect) grootaandeelhouder op het moment van aangaan van de borgstelling vanuit ondernemersperspectief een goede beslissing was. Wat bij deze beoordeling speelt, is namelijk de vraag of het voor een niet met de onderneming verbonden derde ook een goede beslissing zou zijn om voor de borgstelling te tekenen.

13. Eiser heeft voorts ter zitting betoogd dat verweerder al in een eerdere procedure het vertrouwen heeft gewekt dat sprake was van een zakelijke borgstelling die in box 1 kan worden verantwoord. Volgens eiser heeft verweerder in 2010 namelijk de afwaardering van de achtergestelde lening wel geaccepteerd. Verweerder heeft ter zitting erkend dat die afwaardering is geaccepteerd, maar heeft betwist dat sprake is geweest van een beoordeling van die afwaardering en dus van een bewuste standpuntbepaling. Eiser heeft zijn stelling tegenover deze betwisting niet met concrete gegevens onderbouwd, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen.

14. De conclusie moet zijn dat het beroep ongegrond is.

15. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de beschikking belastingrente, zodat ook het beroep daartegen ongegrond is.

16. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.