Rechtbank Gelderland, 01-07-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3388, AWB - 19 _ 5566

1. Eiseres is een op [datum] naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Haar enig aandeelhouder is [naam stichting] (de Stichting). De heer [bestuurder 1] is enig bestuurder van de Stichting en hij houdt tevens alle certificaten van aandelen in eiseres. Eiseres houdt alle aandelen in [naam B.V.] ( [B.V.] ).

2. De heer [bestuurder 1] was tot 31 augustus 2010 bestuurder van eiseres. De heer [bestuurder 1] en zijn echtgenote mevrouw [echtgenote] hebben zich op [datum] uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen van de gemeente [naam gemeente] . Tot die datum stonden zij ingeschreven op het adres [adresgegevens] . In de uitspraak van heden van deze rechtbank is geoordeeld dat de fiscale woonplaats van de heer en mevrouw [naam] in 2011 in Nederland was gelegen.¹

3. Van [datum] tot [datum] was [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ), gevestigd te [land] , bestuurder van eiseres. De heer [bestuurder 1] en [bedrijf 1] zijn op 31 augustus 2010 een zogenoemde Mandate Agreement aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat:

-

[bedrijf 1] binnen de grenzen van de wet zal handelen op instructie van de heer [bestuurder 1] , tenzij ze van mening is dat onmiddellijk handelen noodzakelijk is;

-

de heer [bestuurder 1] [bedrijf 1] en haar medewerkers vrijwaart van alle aansprakelijkheid en claims die voortvloeien uit handelingen voor eiseres, tenzij sprake is van grove nalatigheid door [bedrijf 1] ;

-

[bedrijf 1] op eerste verzoek van de heer [bestuurder 1] zal terugtreden als bestuurder van de vennootschap.

4. Vanaf 6 mei 2011 is het bestuur van eiseres in handen van [bedrijf 2] en de heren [persoon 5] , [persoon 6] en [persoon 7] . Verder is de echtgenote van de heer [bestuurder 1] , mevrouw [echtgenote] , benoemd tot bestuurder. Op 7 februari 2012 zijn [bestuurder 1] en [naam bedrijf 3] ( [bedrijf 3] ) een zogenoemde Principal Agreement aangegaan waarin is opgenomen dat:

-

[bedrijf 3] als dagelijks bestuurder zal optreden voor eiseres en op eerste verzoek van de heer [bestuurder 1] zal terugtreden;

-

de heer [bestuurder 1] instructies mag geven aan [bedrijf 3] die zonder onderzoek naar de noodzakelijkheid, relevantie, wenselijkheid en juistheid mogen worden uitgevoerd;

-

de aansprakelijkheid door [bedrijf 3] is uitgesloten;

-

[bedrijf 3] zich mag laten adviseren en dat zij instructies die in strijd zouden kunnen zijn met wetgeving of ethische of commerciële principes niet hoeft uit te voeren;

-

aansprakelijkheid voor haar handelen door [bedrijf 3] uitdrukkelijk is uitgesloten, tenzij sprake is van grove nalatigheid.

5. In een tussen eiseres en [bedrijf 3] gesloten Domiciliation Agreement zijn vervolgens de voorwaarden vastgelegd waaronder aan eiseres een vestigingsadres wordt verschaft in [land] .

6. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg circa € 12.000.000. Haar bezittingen bestonden ten tijde van de zetelverplaatsing uit alle aandelen in [B.V.] , vorderingen op de heer [bestuurder 1] van circa € 3.200.000, en bankrekeningen en een effectenportefeuille van circa € 10.000.000. Haar schulden bedroegen circa € 1.500.000.

7. Eind 2011 heeft eiseres een dividend van € 10.000.000 uitgekeerd.

8. Eiseres is (fiscaal) geadviseerd door haar belastingadviseur [persoon 8] . Tegen [persoon 8] lopen twee strafrechtelijke onderzoeken.

9. In een brief van 26 oktober 2015 heeft verweerder een onderzoek naar de vestigingsplaats van eiseres aangekondigd. Verweerder heeft bij eiseres op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) om informatie verzocht. Als gevolg van het uitblijven van een reactie is dit verzoek op 21 januari 2016 herhaald.

10. Op 1 maart 2016 heeft eiseres een deel van de gevraagde informatie verstrekt. Omdat niet alle gevraagde informatie is verstrekt heeft verweerder op 28 april 2016 een tweede informatieverzoek aan eiseres verzonden. Hierop is door eiseres op 28 oktober 2016 gereageerd waarbij zij wederom een gedeelte van de gevraagde informatie heeft verstrekt.²

11. Bij brief van 14 juni 2016 heeft belanghebbende ingestemd met de verlenging van de behandeltermijn in bezwaar, hangende het vestigingsplaatsonderzoek.

12. Bij brief van 30 juli 2019, ontvangen door verweerder op 6 augustus 2019, heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar inzake de aanslag Vpb 2011.

13. Op 7 juni 2020 heeft de FIOD informatie die is verkregen uit de strafrechtelijke onderzoeken tegen [persoon 8] aan verweerder verstrekt.³Door [persoon 9] , werkzaam als opsporingsambtenaar bij de FIOD, is hierover in een op ambtseed op

19. Eiseres betwist dat de aanslag is toegezonden dan wel is uitgereikt als bedoeld in artikel 3:41 van de Awb. Daarmee is de aanslag volgens haar niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Zij is pas op 3 november 2016 bekend geworden met de aanslag, aangezien op die datum per e-mail een duplicaat van de aanslag is toegezonden. Zij heeft vervolgens zo spoedig mogelijk bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder op

29 november 2016 is ontvangen.

22. Bij het door verweerder overgelegde verzendrapport bevindt zich een schermafdruk waarop als adres van eiseres “ [adresgegevens] ” zichtbaar is. Dit is niet het adres waar eiseres is gevestigd. Hierdoor bestaat twijfel of de onderhavige aanslag is verzonden aan het adres van eiseres in [land] . Deze twijfel is door de inhoud van het verzendrapport niet weggenomen zodat niet kan worden vastgesteld dat de aanslag aan het juiste adres is verzonden. Verweerder heeft dan ook niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

23. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Om die reden is het beroep dan ook gegrond. Partijen hebben desgevraagd verklaard dat de beslissing ambtshalve vermindering Vpb 2013 als uitspraak op bezwaar kan worden aangemerkt zodat de rechtbank ook over die uitspraak op bezwaar een inhoudelijk oordeel kan geven.

Stukken verkregen van de FIOD

24. Verweerder heeft in december 2019 onder meer bijlagen 23 en 28 als op de zaak betrekking hebbende stukken ingebracht in de procedure. Dit zijn stukken die verweerder naar aanleiding van de verzoeken op basis van artikel 47 van de AWR van eiseres heeft verkregen. Vervolgens heeft verweerder op 7 januari 2020 stukken van de FIOD ontvangen die zijn verkregen uit de strafrechtelijke onderzoeken tegen [persoon 8] . Op

20 mei 2020 is het verweerschrift ingediend waarbij de van de FIOD verkregen informatie als bijlagen 37 tot en met 200 zijn opgenomen.

25. De stukken die uit de strafrechtelijke onderzoeken naar voren zijn gekomen, zijn door de FIOD (op grond van artikel 19 van de Wet Politiegegevens in combinatie met artikel 6 van het Besluit Politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten) aan verweerder ter beschikking gesteld om te gebruiken voor de heffing en invordering van belastingen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat deze stukken moeten worden uitgesloten van bewijs. In antwoord op vragen van eiseres heeft verweerder ter zitting verklaard dat de bijlagen 37 tot en 200 alle afkomstig zijn van de FIOD.

26. Daargelaten het antwoord op de vraag of de stukken die door de FIOD aan verweerder ter beschikking zijn gesteld onrechtmatig zijn verkregen, is voor de beoordeling van de stelling van eiseres beslissend of het gebruik door verweerder van informatie uit een strafrechtelijk onderzoek zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de informatie uit het strafrechtelijk onderzoek in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt.⁵

27. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hiervan sprake is. De rechtbank stelt vast dat de FIOD de bijlagen 37 tot en met 200 heeft verkregen voor het onderzoek naar strafbare feiten gepleegd door [persoon 8] als verdachte. Dit volgt uit het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 29 oktober 2020, waarin is verklaard dat blijkt de rechter-commissaris de Officier van Justitie, in het strafrechtelijk onderzoek tegen [persoon 8] , toestemming heeft gegeven om stukken te vorderen. Sommige stukken zijn vervolgens door de FIOD geselecteerd en aan de Belastingdienst verstrekt omdat ze mogelijk fiscale relevantie hadden voor anderen dan [persoon 8] . Uit deze gang van zaken blijkt dat de FIOD de stukken heeft verkregen met het oog op de strafrechtelijke vervolging van [persoon 8] en niet met het oog op de belastingheffing van eiseres. Dat de FIOD nadien, bij het maken van de selectie, assistentie heeft gekregen van medewerkers van de Belastingdienst, betekent niet dat de Belastingdienst onbehoorlijk heeft gehandeld, reeds omdat daarbij was voorzien in toereikende waarborgen.

28. De door eiseres aangehaalde uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van

23 juli 2020⁶ mist toepassing aangezien, anders dan in de zaak die voor het hof speelde het geval was, in dit geding geen sprake is van schending van de goede verdragstrouw en ook geen sprake is van door het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket onder twijfelachtige voorwendselen ingezette bevoegdheden. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding de FIOD-stukken buiten beschouwing te laten.

29. Eiseres stelt zich vervolgens op het standpunt dat (delen van) de stukken die door verweerder zijn ingebracht en die ten doel hebben haar fiscale positie te belichten of daarover te adviseren, op grond van het fair play beginsel van bewijs moeten worden uitgezonderd. Zij verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van

23 september 2005.⁷

Plaats van werkelijke leiding

artikel 4, vierde lid, van het Verdrag worden bepaald waar de werkelijke leiding van eiseres is gelegen.

35. Volgens vaste jurisprudentie moet onder de plaats waar een lichaam wordt geleid en bestuurd worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van dat lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van het lichaam niet van betekenis.⁸ Het is aan verweerder feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van eiseres in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar door een ander.

36. Ter onderbouwing van zijn stelling dat eiseres in Nederland is gevestigd, heeft verweerder onder meer– zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:

-

de kernbeslissingen met betrekking tot het vermogensbeheer, financieringen, houdsteractiviteiten en alledaagse bestuursbeslissingen (adviesaanvraag, dividend, schuldpositie en rente) bij eiseres worden niet door de trustdirecties in [land] genomen, de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt niet door de trustdirectie gedragen en ook instructies ter zake zijn niet door de trustdirectie gegeven;

-

de trustdirecties speelden geen bepalende rol en hebben slechts uitvoerende werkzaamheden verricht in het kader van het stapsgewijs toewerken naar het vooraf bepaalde fiscale doel (het onbelast uitkeren van de winstreserves van eiseres aan de heer [bestuurder 1] ). Het initiatief voor de structuur, de coördinatie en de supervisie lagen bij [persoon 8] ;

-

[bedrijf 1] is zich bewust van de gekunsteldheid van de constructie;

-

[persoon 8] heeft doorslaggevende bevoegdheden en geeft instructies en aanwijzingen. Ook het contact over eiseres en het functioneren van de trustdirectie wordt door de heer [bestuurder 1] afgestemd met [persoon 8] ;

-

de trustdirectie heeft slechts een ceremoniële functie; zodra de uitkering van de winstreserves is gerealiseerd en verwerkt in de jaarstukkenwordt door de heer [bestuurder 1] aan [persoon 8] verzocht de tarieven van de trustdirectie naar beneden te laten bijstellen omdat er nagenoeg geen werkzaamheden meer worden verricht;

-

de overeengekomen voorwaarden tussen de heer [bestuurder 1] en de trustdirecties in de diverse Agreements, zoals het terugtreden op eerste verzoek, handelen op instructie, uitsluiten van aansprakelijkheid, verlening van vrijwaring en een beperkte beloning voor routinematige en uitvoerende handelingen maken het voor de trustdirecties onmogelijk om werkelijk leiding te geven aan eiseres.

37. Eiseres heeft daartegen ingebracht dat de kernbeslissingen van eiseres in [land] werden genomen, althans dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat kernbeslissingen door de heer [bestuurder 1] zijn genomen. Voorzover hij al betrokken is, was dat niet in zijn rol als bestuurder van eiseres, maar als aandeelhouder, bestuurder van de dochtervennootschap [B.V.] , als debiteur of als crediteur. Als concrete aanknopingspunten dat de kernbeslissingen in [land] worden genomen wijst eiseres erop dat de directie bestaat uit in [land] woonachtige personen, de directievergaderingen in [land] plaatsvonden, er uit de aard van de zaak niet zo veel te besturen was, de bestuurders beschikten over de benodigde professionele kennis en de bankrekeningen van eiseres zelfstandig beheerden, de bevoegdheden van de directie niet waren beperkt, de uiteindelijke aandeelhouder niet bij de feitelijke leiding was betrokken, eiseres was geregistreerd bij de [land] Kamers van Koophandel, de statuten waren ingericht naar [land] recht, de boekhouding plaatsvond in [land] , de aandeelhoudersvergaderingen plaatsvonden in [land] en de [land] belastingdienst van mening was dat eiseres als inwoner belastingplichtig was.

-

een e-mail waarin [persoon 9] akkoord gaat met het maken van bepaalde kosten ten laste van eiseres (bijlage 66);

-

Overleg per e-mail over de hoogte van de kapitaalsvermindering van de dochtervennootschap van eiseres, [B.V.] .¹¹ [persoon 9] coördineert een en ander (bijlagen 78 en 79);

-

Overleg tussen [bestuurder 1] en [persoon 9] inzake een bankrekening van eiseres (bijlage 98);

-

een e-mail van [persoon 9] waarin hij de stand van zaken weergeeft rond de emigratie van [bestuurder 1] c.s. en de zetelverplaatsing van eiseres (bijlage 127);

-

e-mails van [persoon 9] waarin hij de trustdirectie instrueert (bijlagen 138 en 167);

-

een e-mail van [persoon 9] waarin hij de trustdirectie tot de orde roept (bijlage 140);

-

de trustdirectie vraagt [persoon 9] om overleg inzake de jaarrekening (bijlage 146);

-

[persoon 9] verzoekt de trustdirectie de jaarrekening af te maken zoals voorgesteld (bijlage 150);

-

een e-mail van de trustdirectie aan [persoon 9] waaruit volgt dat de trustdirectie niet weet of eiseres aandeelhoudster is van de pensioen B.V. van [bestuurder 1] , [bedrijf 4] (bijlage 151);

-

[persoon 9] wordt door de trustdirectie verzocht of hij kan ‘bemiddelen’ inzake het voor akkoord tekenen van stukken door [bestuurder 1] (bijlage 165);

-

de trustdirectie gaat bij [persoon 9] te rade inzake het aanhouden van een bedrag aan contanten voor eiseres (bijlage 179);

-

een e-mail met tarieven voor de services van de trustdirectie (bijlage 195);

-

een e-mail waaruit blijkt dat [bestuurder 1] de vergoeding voor de trustdirectie veel te hoog vond en waarin hij [persoon 9] verzocht om daar wat aan te doen (bijlage 195).

43. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of de aanslagen over deze jaren naar het juiste bedrag zijn opgelegd.

47. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

48. Eiseres heeft in de zaak voor het jaar 2011 verzocht om een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.¹²

49. In de kern komen die regels op het volgende neer. De rechtbank moet binnen een redelijke termijn na de ontvangst van het bezwaarschrift door verweerder uitspraak doen in de zaak. Het uitgangspunt is dat een termijn van twee jaar redelijk is. Bij bijzondere omstandigheden kan die termijn van twee jaar worden verlengd of verkort. Als de rechtbank niet binnen de redelijke termijn uitspraak doet, dan heeft de belastingplichtige recht op vergoeding van immateriële schade. Er wordt namelijk van uitgegaan dat de belasting-plichtige door dit lange tijdsverloop last heeft gehad van spanning en frustratie. Dit is alleen anders als er bijzondere omstandigheden zijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat de schadevergoeding € 500 bedraagt per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, afgerond naar boven. Om te kunnen bepalen wie deze schadevergoeding moet betalen, moet de rechtbank beoordelen in hoeverre de vertraging bij verweerder is ontstaan en in hoeverre bij de rechtbank. Daarbij geldt dat verweerder binnen zes maanden na de ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak op bezwaar hoort te doen. De rechtbank moet uitspraak doen binnen anderhalf jaar na de uitspraak op bezwaar van verweerder.

50. Als de rechtbank niet binnen die termijn van anderhalf jaar uitspraak doet, dan moet de Staat een deel van de schadevergoeding betalen. Daarom is de Staat ook partij geworden in deze procedure. Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid is het echter niet nodig de Staat om een reactie te vragen op het verzoek om schadevergoeding.¹³

51. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres tegen de aanslag Vpb 2011 ontvangen op 10 december 2015. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank bedraagt (afgerond) 67 maanden. Eiseres heeft ingestemd met verlenging van de bezwaartermijn hangende het vestigingsplaatsonderzoek. De rechtbank ziet hierin redenen om de redelijke termijn van twee jaar te verlengen met drie jaar en twee maanden (38 maanden) en deze 38 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. De redelijke termijn is dus met (afgerond) 5 maanden overschreden (67 maanden minus 24 maanden minus 38 maanden). Naar boven afgerond is dat één keer een half jaar. Dit betekent een schadevergoeding van € 500. De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van

19 augustus 2019. Dit betekent een duur van de bezwaarperiode van 45 maanden en een overschrijding van de behandeltermijn van een maand (45 maanden minus 38 maanden minus 6 maanden). Verweerder moet daarom een vijfde van de totale schadevergoeding betalen, zijnde € 100. De Staat moet de rest, zijnde € 400 betalen. De rechtbank zal verweerder en de Staat veroordelen om deze bedragen aan eiseres te betalen.

54. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten van € 345 en van € 354, totaal

€ 699, vergoedt.