Rechtbank Gelderland, 06-05-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2292, AWB - 21 _ 600

1. De dagelijkse besturen dan wel de colleges van dijkgraaf en heemraden van de 21 waterschappen zijn op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen¹ een regeling aangegaan en hebben daarbij eiser ingesteld. Eiser is een rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam gevestigd te [vestigingsplaats].

2. De regeling is getroffen om een expertinstituut en serviceorganisatie voor waterschappen in het leven te roepen met als doel het in opdracht van de deelnemende waterschappen en eventuele derden realiseren van een renderende samenwerking op informatie- en bedrijfsprocessen en daarmee behartiging van behoeften van algemeen belang van de watersector. In de regeling is onder meer het volgende opgenomen:

3. Bij besluit van 6 maart 2015 heeft eiser een dienstverleningshandvest vastgesteld. In het dienstverleningshandvest is vastgelegd dat eiser de taken uitvoert in de vorm van collectieve (voor alle deelnemers) of facultatieve (niet voor alle deelnemers) programma’s, projecten of diensten. De opdrachtgevers (de waterschappen) kiezen de vorm waarin een opdracht wordt uitgevoerd (programma, project of dienst). Opdrachten worden overeengekomen via dienstverleningsovereenkomsten conform een vastgesteld model. In het dienstverleningshandvest is over de financiering van de programma’s, projecten en diensten onder meer het volgende opgenomen:

4. In de jaarstukken van eiser voor het jaar 2019 zijn de activiteiten van eiser ondergebracht in de volgende zeven programma’s:

-

programma 1: bestuur en organisatie;

-

programma 2: kennis en verbinden;

-

programma 3: waterketen;

-

programma 4: bedrijfsfuncties;

-

programma 5: diensten;

-

programma 6: derden;

-

programma 7: projecten Informatiehuis Water.

5. De eerste twee programma’s betreffen algemene activiteiten, zoals de instandhouding van de organisatie zelf, het bij elkaar brengen van waterschappen en het uitwerken van nieuwe ontwikkelingen en het onderzoeken van kansen om tot samenwerking te komen. De overige programma’s omvatten een groot aantal projecten. Programma 4 omvat onder meer de projecten ‘vangstregistratie’, ‘govroam’ en ‘opvolger van de nationale regenradar’. Programma 5 omvat onder meer de projecten WILMA, ‘softwarecatalogus’ en ‘informatieveiligheid/privacy’. Het laatstgenoemde project omvat onder meer het Computer Response Team Watermanagement (CERT-WM).

6. Voor de projecten zijn dienstverleningsovereenkomsten volgens een standaardmodel afgesloten tussen eiser en de deelnemende waterschappen. In de dienstverleningsovereenkomst zijn de algemene uitgangspunten vastgelegd en is een kostenverdeelsleutel vastgelegd. In de bijlagen bij de dienstverleningsovereenkomst is het project nader uitgewerkt, is de rol van eiser nader beschreven en zijn de door de waterschappen te betalen bedragen vermeld, zoals die volgen uit de overeengekomen kostenverdeelsleutel.

7. Voor het project vangstregistratie voert eiser samen met de waterschappen de aanbesteding van het te verwerven systeem uit en begeleidt hij de realisatie, de testen en de implementatie bij de waterschappen. Aansluitend voert eiser gedurende vier jaar het contractmanagement en het beheer uit. Indien mogelijk wordt het functioneel beheer belegd bij een medewerker van een waterschap.

8. Govroam is een voorziening die organisaties in het openbaar bestuur in staat stelt hun toegang tot elektronische netwerken (zoals wifi) op confederatieve basis met elkaar te delen zodat aan iedere medewerker van een aan govroam deelnemende gebruiksorganisatie, op plaatsen waar govroam beschikbaar wordt gesteld, zonder extra kosten op dezelfde wijze een veilige netwerktoegang online kan worden verschaft. Voor het project govroam verzorgt [naam stichting] (de stichting) de volledige implementatie en voert eiser de regie over de planning en de voortgang. In de gebruikersovereenkomst die eiser heeft afgesloten met de stichting is vastgelegd dat de stichting de vergoeding van de deelnemende waterschappen aan eiser in rekening brengt.

9. Binnen het project ‘opvolger van de nationale regenradar’ draagt eiser zorg voor de aanbesteding van een dienst voor de levering van actuele regeninformatie, voert hij het contractmanagement over deze diensten en draagt hij zorg voor de financiële afhandeling van deze diensten. Het project bestaat uit het opzetten en beheren van een platform voor onafhankelijke informatievoorziening voor de operationele doorlevering van meteorologische data aan de waterschapinformatiesystemen en de ontwikkeling van een wetenschappelijk verantwoord Internationaal Radar Composiet.

10. CERT-WM betreft een samenwerking van waterschappen op het gebied van cyberbeveiliging en het communicatiekanaal met het [naam 7] ([naam 7]). In de samenwerking worden (inter)nationale adviezen, die onder andere door [naam 7] worden verstrekt, over kwetsbaarheden in ICT-systemen doorgegeven aan de waterschappen. [naam 7] doet geen zaken met de individuele waterschappen. CERT-WM is ondergebracht bij Rijkswaterstaat [naam 8]. Eiser inventariseert de behoeftes van de waterschappen, begeleidt hen en draagt zorg voor de inkoop van consultancydiensten. De waterschappen verkrijgen kennis en advies vanuit CERT-WM over de vraag waar zij cyberrisico’s lopen in hun ICT-systemen.

11. WILMA beschrijft een modelwaterschap en fungeert als een startpunt om gezamenlijke ontwikkelingen en projecten zo goed mogelijk te verwezenlijken. Het hulpmiddel daarbij is een digitale referentiearchitectuur met architectuurkaders, principes en modellen. De waterschappen kunnen individueel gebruik maken van de architectuurkaders, principes en modellen die in WILMA zijn beschreven en voegen er ook hun kennis toe aan de ‘WILMA softwarecatalogus’. De softwarecatalogus wordt onder meer gebruikt wanneer er sprake is van een beveiligingslek. Eiser ontvangt meldingen van leveranciers over een beveiligingsprobleem en weet door de softwarecatalogus bij welke waterschappen dit probleem speelt, waarna eiser die waterschappen waarschuwt.

12. Voor de hiervoor beschreven projecten zijn de waterschappen overeengekomen dat de verdeelsleutel volgens het verdeelmodel van de Unie van Waterschappen (de Unieverdeelsleutel) wordt toegepast.

13. In een interne notitie van eiser van 28 februari 2020 is onder meer opgenomen dat voor de programma’s 1 (bestuur en organisatie) en 2 (kennis en verbinden), op grond van de bijdrageverordening, de Unieverdeelsleutel geldt. Voor de overige programma’s gelden de verdeelsleutels zoals opgenomen in het dienstverleningshandvest. In de notitie is verder vermeld dat de Unieverdeelsleutel wordt gehanteerd als uitgangspunt, tenzij men hier expliciet van wil afwijken. De verdeelsleutel volgens het verdeelmodel van de Unie van Waterschappen houdt in dat 45% van de bijdrage op basis van een vaste verdeelsleutel en 55% naar rato van de belastingopbrengsten wordt vastgesteld. In de notitie wordt opgemerkt dat dit twee effecten heeft:

-

kleine waterschappen met relatief hoge belastingtarieven betalen relatief gezien een hogere bijdrage;

-

een fusie van waterschappen heeft een voordelig effect op de fuserende waterschappen en een nadelig effect op de bijdrage van de andere waterschappen.

14. In geschil is of de vrijstelling van artikel 11, aanhef en eerste lid, letter u, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), ook wel de koepelvrijstelling genoemd, van toepassing is op de diensten die eiser verricht aan de waterschappen.

15. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat de koepelvrijstelling van toepassing is op zijn volledige dienstverlening. Eiser wijst op de projecten ‘vangstregistratie’, CERT-WM, WILMA en ‘softwarecatalogus’, en ‘opvolger van de nationale regenradar’. Indien de koepelvrijstelling van toepassing is, dient aan eiser een teruggaaf van [bedrag 2] te worden verleend. Subsidiair stelt eiser dat de diensten dienen te worden gesplitst: het deel dat betrekking heeft op de inkoop van ICT-dienstverleners komt dan niet in aanmerking voor de koepelvrijstelling en de overige dienstverlening valt wel onder de koepelvrijstelling. Dit leidt volgens eiser tot een teruggaaf van [bedrag 3]. Eiser verzoekt ook om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

16. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de koepelvrijstelling niet van toepassing is. Eiser is een zelfstandige groepering en de deelnemers verrichten activiteiten

waarvoor zij niet belastingplichtig zijn. Eiser heeft echter niet aannemelijk gemaakt en niet voldoende onderbouwd dat zijn diensten direct nodig zijn voor de deelnemers. Daarnaast zijn de diensten van eiser uitgesloten van de koepelvrijstelling, omdat deze zijn aangewezen als handelingen die leiden tot concurrentieverstoring. Eiser berekent ook niet het exacte aandeel in de gezamenlijke uitgaven voor de afzonderlijke activiteiten door aan de deelnemers.

17. De koepelvrijstelling kan worden toegepast op diensten indien aan de volgende voorwaarden is voldaan²:

1. de dienst wordt verricht door een zelfstandige groepering van personen of lichamen;

2. die personen of lichamen oefenen een activiteit uit die is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn;

3. de diensten zijn direct nodig voor de uitoefening van die onbelaste activiteiten van die personen;

4. e zelfstandige groepering vordert van haar leden enkel terugbetaling van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven;

5. de vrijstelling kan niet tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen leiden.

18. Tussen partijen is in geschil of aan laatste drie voorwaarden is voldaan. De rechtbank zal deze voorwaarden afzonderlijk behandelen, waarbij zij begint met de voorwaarde dat de vrijstelling niet tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen mag leiden.

19. De rechtbank stelt voorop dat eiser een groot aantal projecten uitvoert. Partijen hebben vijf projecten inhoudelijk aan de orde gesteld. Op de zitting hebben partijen ermee ingestemd dat de beoordeling aan de hand van deze vijf projecten kan plaatsvinden.

20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de koepelvrijstelling niet van toepassing kan zijn, omdat sprake is van diensten zoals genoemd in artikel 9a, letters a) tot en met d), van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Uitvoeringsbeschikking). Eiser begeleidt de implementatie, het beheer en het onderhoud van ICT-projecten en hij stelt de nodige documentatie op voor opzet en uitvoering van ICT-projecten. Daarnaast houdt eiser zich bezig met de ontwikkeling van requirements, tests, releases en andere functionaliteiten. De activiteiten van eiser omvatten onder meer de gebruikersondersteuning, het testen, het onderhoud en het beheer van contracten en licenties. Volgens verweerder zijn dit activiteiten die geen ander doel dienen dan de ontwikkeling van bedoelde ICT-systemen en zijn deze aspecten wezenlijk voor het functioneren van bedoelde ICT-systemen en alleen in relatie tot die ICT-systemen nuttig.

21. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij geen ICT-diensten verleent, maar fungeert als tussenpersoon. Er kan daarom geen verstoring van de concurrentieverhoudingen optreden: de ICT-dienstverleners verrichten immers de werkzaamheden. Eiser wijst in dat verband op de rollen van de projectmanager, de projectleider, de omgevingsmanager, de technisch manager, de contractmanager en de projectbeheerser, die tot taak hebben de ondersteuning bij de aankoop en aanbesteding en niet het verrichten van ICT-diensten. Ook bestaan de door te belasten kosten voornamelijk uit de personeelslasten.

22. De koepelvrijstelling kan worden toegepast indien geen verstoring van concurrentieverhoudingen optreedt. In verband met het voorkomen van een verstoring van concurrentieverhoudingen zijn in artikel 9a van de Uitvoeringsbeschikking diensten aangewezen die niet zijn vrijgesteld, waaronder specifiek omschreven ICT-diensten.

23. Uit hetgeen ter zitting is verklaard volgt dat eiser niet dergelijke ICT-diensten verricht. Eiser inventariseert de wensen van de waterschappen en vervolgens zoekt hij, al dan niet via aanbestedingsprocedures, een partij die uitvoering kan geven aan deze wensen. Eiser verricht werkzaamheden die een waterschap zelf zou doen, waarbij de meerwaarde van eiser er met name in is gelegen dat hij de wensen van alle deelnemende waterschappen combineert. Eiser is in wezen een afnemervertegenwoordiger. Zodra de systemen zijn geïmplementeerd, dragen de medewerkers van de waterschappen zelf zorg voor het beheer van de systemen, voor zover dit binnen hun mogelijkheden ligt. Indien deze medewerkers problemen niet kunnen oplossen, worden via eiser experts van de softwareleveranciers ingeschakeld. Eiser houdt zich niet inhoudelijk bezig met de systemen, maar verbindt slechts de leverancier en de eindgebruiker van de systemen. De medewerkers die eiser in dienst heeft, hebben wel kennis van de systemen, maar dit is volgens de verklaring van eiser enkel nodig om de vragen van de waterschappen op een juiste manier te kunnen doorspelen naar de leveranciers. De diensten van eiser betreffen niet het ontwikkelen van geautomatiseerde informatie- en communicatiesystemen of de hiervoor benodigde programmatuur en ook niet het ter beschikking stellen van programmatuur of computerapparatuur aan de waterschappen. De diensten van eiser zijn ook niet aan te merken als het begeleiden van of leidinggeven aan de toepassing van geautomatiseerde informatie- en communicatiesystemen. Eiser begeleidt slechts procesmatig en begeleidt niet bij de toepassing van de systemen zelf. Naar haar aard kan de dienstverlening van eiser ook niet tot concurrentieverstoring leiden. Het betreft werkzaamheden die niet essentieel zijn voor of behoren tot de kernwerkzaamheden van ICT-bedrijven. Daarnaast acht de rechtbank aannemelijk dat de waterschappen ook zonder toepassing van de koepelvrijstelling gebruik blijven maken van de diensten van eiser³. Eiser brengt tot op heden immers omzetbelasting in rekening aan de waterschappen.

24. De conclusie is dat de toepassing van de koepelvrijstelling op de door eiser aan de waterschappen verrichte diensten niet leidt tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen.

25. Verweerder heeft erkend dat de onderliggende activiteiten van de waterschappen bij de projecten tot de kerntaken van de waterschappen behoren. Niet in geschil is dat deze kerntaken van de waterschappen tot de onbelaste overheidshandelingen van de waterschappen moeten worden gerekend. In zoverre zijn de diensten van eiser direct nodig voor de activiteiten van de waterschappen waarvoor zij niet belastingplichtig zijn. Verweerder heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de diensten van eiser niet onmisbaar zijn voor die activiteiten, in die zin dat ook zonder die diensten die activiteiten zouden kunnen worden verricht. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Het bestrijden van muskusratten is een wettelijke taak van de waterschappen en het is evident dat een vangstregistratie dienstbaar is aan deze taak. Hetzelfde geldt voor meteorologische informatie, waarvan het eveneens evident is dat dit van belang is voor het waterbeheer. Ten aanzien van govroam, WILMA en de softwarecatalogus is het niet op voorhand uit te sluiten dat deze ook betrekking kunnen hebben op belaste handelingen. Echter, eiser heeft onweersproken gesteld dat voor de met omzetbelasting belaste handelingen die zich bij de waterschappen zouden kunnen voordoen, zoals grondleveringen, terbeschikkingstelling van personeel, de exploitatie van een personeelskantine en de levering van via zonnepanelen opgewekte energie, geen gebruik wordt gemaakt van de systemen waar de diensten van eiser betrekking op hebben. Dit komt de rechtbank ook niet onaannemelijk voor. Daarnaast is slechts de mogelijkheid van incidenteel belast gebruik onvoldoende voor het oordeel dat de diensten van eiser niet direct nodig zijn voor de waterschapstaken van de waterschappen.

26. De conclusie is dat de diensten van eiser direct nodig zijn voor de activiteiten van de waterschappen waarvoor zij niet belastingplichtig zijn.

27. Eiser stelt zich op het standpunt dat is voldaan aan de voorwaarde dat de koepelorganisatie enkel terugbetaling van het aandeel van de leden in de gezamenlijke uitgaven terugvordert. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat de verdeling van de uitgaven plaatsvindt ongeacht de aard van de activiteit en de opbouw van de uitgaven van die activiteit. De verdeelsleutels sluiten volgens verweerder niet aan bij het werkelijk gebruik.

28. De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar het arrest SCBIT⁴ van het Hof van Justitie, geoordeeld dat de koepelvrijstelling alleen van toepassing is indien de koepelorganisatie voor de diensten aan de leden enkel terugbetaling vordert van het precieze aandeel van de betrokkenen in de gezamenlijke uitgaven ten behoeve van die diensten. Een vast bedrag per deelnemer voldoet niet aan dit vereiste.⁵

29. In het arrest SCBIT heeft het Hof van Justitie onder meer overwogen dat zelfs wanneer de diensten worden verricht ten behoeve van een of enkele leden van de zelfstandige groepering, de kosten voor het verrichten van deze diensten wel degelijk uitgaven zijn die gezamenlijk zijn gedaan door die met dat doel opgerichte groepering, waarbij wordt aangetekend dat via de methodes van analytisch boekhouden zonder meer het exacte aandeel in de gezamenlijke uitgaven voor elke afzonderlijke dienst die werd verricht, kan worden vastgesteld.⁶

30. Naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan de voorwaarde dat eiser slechts terugbetaling van ieders aandeel in de gezamenlijke uitgaven vordert. De waterschappen bepalen per project of zij willen deelnemen aan het project of niet. In het geval een waterschap niet deelneemt aan een project, deelt dat waterschap ook niet in de kosten van dat project. Eiser brengt slechts de werkelijke kosten van het project in rekening aan de in dat project deelnemende waterschappen. Tekorten van het project worden door de deelnemers volgens de verdeelsleutel aangevuld en overschotten worden gerestitueerd. De verdeling van de kosten van een project is een aangelegenheid van de waterschappen zelf. De waterschappen bepalen hoe de kosten van een project worden verdeeld. Eiser heeft hier geen enkele bemoeienis mee. Voor sommige projecten is het eenvoudiger een verdeelsleutel te bedenken dan voor andere, want de mate waarin een project een waterschap aangaat kan van verschillende factoren afhangen. In de gevallen dat de Unieverdeelsleutel wordt gehanteerd is er kennelijk overeenstemming tussen de waterschappen dat die verdeelsleutel ieders aandeel in de gezamenlijke uitgaven representeert. Eiser heeft in dat verband onweersproken gesteld dat waterschappen niet bereid zijn te betalen voor andere waterschappen. Eiser heeft ter zitting ook toegelicht dat voor bepaalde projecten een andere verdeelsleutel wordt gekozen, zoals salaris, inwoners, vervuilingseenheden of oppervlakte, als dat gelet op het project een betere verdeling weergeeft. In andere gevallen is het werkelijke gebruik echter niet vast te stellen. Indien de uitleg van verweerder zou worden gevolgd, zou dat onder deze omstandigheden ertoe leiden dat het praktisch onmogelijk wordt om de koepelvrijstelling toe te passen.

31. Aan alle voorwaarden voor de toepassing van de koepelvrijstelling is voldaan. In dat geval is niet geschil dat de verschuldigde omzetbelasting [bedrag 4] bedraagt, dat eiser een bedrag van [bedrag 2] te veel heeft voldaan en dat dit bedrag aan hem dient te worden teruggegeven.

32. Eiser heeft verzocht om een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.⁷

33. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiser ontvangen op 10 september 2019. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is (afgerond) 7 maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. De redelijke termijn is dus met (afgerond) 7 maanden overschreden. Naar boven afgerond is dat 2 keer een half jaar. Dit betekent dat recht bestaat op een schadevergoeding van € 1.000 (2 keer een half jaar maal € 500). De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van 11 november 2020. Dit is 8 maanden langer dan zes maanden. De gehele overschrijding van de redelijke termijn is dus ontstaan in de bezwaarfase. De rechtbank zal verweerder veroordelen om de schadevergoeding aan eiser te betalen.

34. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

35. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen om de kosten te vergoeden die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.056 (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Ook voor het griffierecht geldt dat verweerder dit aan eiser moeten vergoeden.