Rechtbank Gelderland, 13-05-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2387, AWB - 21 _ 1402

1. Eiseres houdt alle aandelen in [naam 7] BV, [naam 7] GmbH en [naam 7] USA Inc en vormde tot aan de verkoop van de aandelen op 9 april 2015 een fiscale eenheid met [naam 7] BV. Zij is een 100% dochtermaatschappij van [naam 8] Holding BV. De heren [naam 1] en [naam 2] zijn door middel van hun persoonlijke holdingen, [naam 9] Holding BV en [naam 10] Holding BV, en via [naam 8] Holding BV elk middellijk aandeelhouder van eiseres in de verhouding 40:60%.

2. Eiseres heeft op 9 april 2015 al haar aandelen in [naam 7] BV, [naam 7] GmbH en [naam 7] USA Inc verkocht aan [naam 11] Corp voor € 30.013.949.

3. Na de verkoop zijn er ten laste van eiseres uitkeringen (afscheidsbonussen) aan het voltallige personeel van [naam 7] BV, [naam 7] GmbH en [naam 7] USA Inc verstrekt van in totaal € 1.502.854 in verband met de wens van [naam 1] en [naam 2] om het voltallige personeel te laten meedelen in de verkoopopbrengst van de ondernemingen. De hoogte van de afscheidsbonus was afhankelijk van de diensttijd, het salaris en het functioneren van de individuele werknemer. De afscheidsbonussen zijn door [naam 8] Holding BV verloond en via [naam 10] Holding BV uitbetaald.

4. Over alle jaren vóór de verkoop heeft het personeel van [naam 7] BV bonussen ontvangen in verband met de geleverde arbeidsprestatie. Voor het laatst is in januari 2015 over 2014 een bedrag van € 177.600 uitgekeerd.

5. Eiseres heeft de afscheidsbonussen in de aangifte Vpb in aftrek op de belastbare winst gebracht.

6. Verweerder heeft deze kosten aangemerkt als verkoopkosten deelneming en heeft de aftrek op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) gecorrigeerd.

7. In geschil is of het bedrag dat als afscheidsbonus aan de werknemers van [naam 7] BV, [naam 7] GmbH en [naam 7] USA Inc is uitbetaald, door eiseres ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht.

8. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de bonussen (middels een informele kapitaalstorting) moeten worden toegerekend aan [naam 7] BV en aan de periode vóór de verkoop en dat [naam 7] BV op grond van het Baksteenarrest¹ daarvoor een voorziening op de ontvoegingsbalans had kunnen vormen. Middels de fiscale eenheid kan eiseres vervolgens deze in aftrek nemen. Subsidiair stelt eiseres dat alle bonussen rechtstreeks op haar drukken en dat geen sprake is van verkoopkosten deelneming. Eiseres onderbouwt haar standpunten als volgt. De bonussen vloeien voort uit de dienstbetrekkingen en kwalificeren als normale salariskosten. De bonussen zijn niet door [naam 7] BV of eiseres uitbetaald, omdat het administratieve personeel van [naam 7] BV en eiseres niet op de hoogte mocht zijn van de hoogte van de bonus van ieder personeelslid en het eigen vermogen van [naam 7] BV op peil moest blijven in het kader van de (aanstaande) verkoopdeal met de koper. Voorafgaand aan de verkoop was er echter al het voornemen om de werknemers van de verkochte vennootschappen mee te laten delen in de verkoopopbrengst. Eiseres wijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003², waarin is geoordeeld dat indien salariskosten van een dochtermaatschappij, gedragen worden door de moedermaatschappij deze kosten moeten worden beschouwd als een informele kapitaalstorting in de dochtermaatschappij. Voorts verwijst eiseres naar het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021³ waaruit volgt dat een bonusverplichting thuis hoort op de ontvoegingsbalans van de oude fiscale eenheid en dat de aftrek van de bonussen dus plaatsvindt bij de verkoper als moeder van de fiscale eenheid, aldus eiseres.

9. Verweerder is van mening dat het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 niet op onderhavige zaak van toepassing is, omdat het daar ging om de allocatie en aftrekbaarheid van ontslagkosten en voorts omdat verkoopkosten deelneming in dat jaar nog aftrekbaar waren. Ook het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021 is volgens verweerder niet van toepassing, omdat in die casus duidelijk sprake is van een verplichte arbeidsgerelateerde bonus. Ook betwist verweerder het bestaan van een stellig voornemen vóór 9 april 2015, omdat de bonussen pas op 24 juni 2015 zijn uitgekeerd en met de belastingdienst pas kort daarvoor op 11 juni 2015 daarover contact is opgenomen. Bovendien was de koper niet op de hoogte van de toekenning van de bonussen.

10. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of [naam 7] BV voorafgaand aan de verkoop door eiseres een voorziening kon treffen voor de afscheidsbonussen. De rechtbank acht allereerst het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021 niet op onderhavige zaak van toepassing, omdat de feiten in die zaak te zeer verschillen met de feiten in deze zaak. Zo was er in die zaak sprake van een vastgelegde verplichting door de werkgever richting de werknemers waar zowel de werknemers als de koper voorafgaand aan de verkoop van op de hoogte waren gesteld. Hiervan is in het geval van [naam 7] BV en/of eiseres geen sprake. De arbeidsovereenkomst met de werknemers is onvoldoende om dit aan te nemen, omdat uit deze overeenkomst geen bonus voortvloeit die afhankelijk is gesteld van verkoop van het bedrijf. Daar doet niet aan af dat de uitbetaalde uitkering mede afhankelijk is gesteld van het functioneren van de desbetreffende werknemer. De winstuitkering over het eigen functioneren die wel uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit was bovendien in januari 2015 al uitbetaald.

11. In het Baksteenarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een voorziening voor toekomstige uitgaven kan worden gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en terzake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.

12. De rechtbank stelt voorop dat [naam 7] BV geen voorziening heeft gevormd en dat eiseres de bewijslast heeft om aannemelijk te maken dat een voorziening kon worden gevormd. Eiseres heeft haar stelling dat voorafgaand aan de verkoop er een stellig voornemen was om de werknemers te laten meedelen in de verkoopwinst onvoldoende aannemelijk gemaakt. De verklaringen van de aandeelhouders en hetgeen ter zitting is toegelicht, acht de rechtbank onvoldoende concreet. Er is voorts geen enkel objectief bewijsstuk waaruit het voornemen van [naam 7] BV volgt. In de verklaring van de aandeelhouders staat bovendien dat zij in hun hoedanigheid van aandeelhouders van de verkochte vennootschappen, en dus niet in hun hoedanigheid van directie van [naam 7] BV, het voornemen hadden om het personeel van de verkochte vennootschappen te laten meeprofiteren van de verkoop. De aandeelhouders hebben het gestelde voornemen op geen enkele manier voorafgaand aan de verkoop kenbaar gemaakt aan de betreffende werknemers dan wel aan de koper. Gelet op de gemotiveerde betwisting van verweerder met betrekking tot het tijdstip van het voornemen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de afscheidsbonussen kunnen worden toegerekend aan feiten en omstandigheden die in de periode voorafgaand aan de balansdatum zich hebben voorgedaan. Verder ziet de rechtbank niet in dat een voorziening zou kunnen worden gevormd zonder medeweten van de koper, aangezien het toekomstige uitgaven van [naam 7] BV betreft en de koper ten tijde van die toekomstige uitgaven de aandeelhouder van [naam 7] BV is. Ook zou de voorziening onderdeel zijn van de overnamebalans en van belang kunnen zijn voor de koper. De verklaring van eiseres dat zij de afscheidsbonussen niet met de koper wilde afstemmen omdat zij de verkoop, die moeizaam tot stand was gekomen, niet wilde riskeren, doet daar niet aan af. Eiseres heeft hiervoor bewust gekozen en die keuze leidt tot de desbetreffende fiscale gevolgen die achteraf niet hersteld kunnen worden.

13. Gelet op het voorgaande is er niet voldaan aan de criteria van het Baksteenarrest en had [naam 7] BV voorafgaand aan de koop geen voorziening kunnen vormen. De kosten kunnen daarom ook niet aan [naam 7] BV worden toegerekend. Tussen partijen staat in dat geval vast dat de kosten moeten worden aangemerkt als kosten van eiseres.

14. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de afscheidsbonussen moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de vervreemding van de deelnemingen, die van aftrek zijn uitgezonderd op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb. Er is een rechtstreeks verband met de geslaagde verkoop, omdat de bonussen zonder de verkoop niet zouden zijn uitgekeerd.

15. Eiseres voert aan dat bonuskosten geen rechtstreeks oorzakelijk verband houden met de verkoop van de deelnemingen en daarom geen verkoopkosten van de deelnemingen vormen en daarom door haar in aftrek kunnen worden genomen. De kosten zijn te ver verwijderd van het verkooptraject, omdat de kosten niet hebben bijgedragen aan de verkoop van de deelnemingen of zijn gedaan om de verkoop te realiseren en er bestaat een nauwer verband met de dienstbetrekking van de werknemers dan met het verkooptraject. De bonussen zijn een bestemming van de verkoopopbrengst, net zoals beleggingskosten.

16. Op grond van artikel 13, eerste lid van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming.

17. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad⁴ volgt dat sprake moet zijn van een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de geclaimde kosten en de verkoop van de deelneming. Kosten kunnen worden aangemerkt als kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die vervreemding niet zouden zijn gemaakt.

18. Naar het oordeel van de rechtbank is hieraan voldaan. De uitleg van de Hoge Raad is dusdanig ruim dat ook kosten die het gevolg zijn van de verkoop van een deelneming onder verkoopkosten van de deelneming vallen, omdat zonder de verkoop van de deelneming die kosten niet zouden zijn gemaakt. In dit geval zouden zonder de verkoop van de deelnemingen de afscheidsbonussen niet zijn uitgekeerd. Verweerder heeft de kosten daarom terecht gecorrigeerd. Het standpunt van verweerder dat sprake is van een niet aftrekbare onttrekking behoeft daarom geen bespreking meer.

19. Het beroep is ongegrond.

20. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking belastingrente heeft aangevoerd, is ook het beroep inzake belastingrente ongegrond.

21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.