Rechtbank Haarlem, 08-10-2009, BL3649, 07-4082

Procedurenummer: AWB 07/4082

Uitspraakdatum: 8 oktober 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

Fiscale eenheid X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Eiseres heeft voor het eerste kwartaal 2006 een aangifte omzetbelasting ingediend en het volgens deze aangifte verschuldigde bedrag van € 2.993 op 24 april 2006 voldaan.

1.2. Bij brief van 30 mei 2006, ontvangen door verweerder op 1 juni 2006, heeft eiseres bezwaar gemaakt en een bedrag van € 3.917,78 aan omzetbelasting teruggevraagd.

1.3. Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 mei 2007 ongegrond verklaard.

1.4. Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 juni 2007, ontvangen bij de rechtbank op 25 juni 2007, beroep ingesteld.

1.5. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2007. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, mr. A. Namens verweerder is verschenen mr. B.

1.7. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat de beantwoording van de door de Hoge Raad in de zaak 42.415 aan het Hof van Justitie EG gestelde vragen zal worden afgewacht. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 24 september 2009. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, mr. A. Namens verweerder is verschenen mr. B.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres, een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), wordt gevormd door de heer C (hierna: C) en D B.V. (hierna: D). Eiseres is met ingang van 1 juli 2003 als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting geregistreerd.

2.2. C houdt alle aandelen in D en is daarvan enig directeur. Hij is sinds 1 juli 2003 voor D werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. C is naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 26 april 2002, nr. 35.775, aangemerkt als ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

2.3. D voert tegen vergoeding het management van E B.V., waarin D 50% van de aandelen houdt, en is uit dien hoofde ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

2.4. C en zijn partner kochten op 13 december 1993 een woning. Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting aan hen in rekening gebracht. De woning is verkregen in gemeenschappelijk mede-eigendom, waartoe een ieder voor de (onverdeelde) helft is gerechtigd. In 1993 waren C en zijn partner geen ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

2.5. Met ingang van het vierde kwartaal 2005 tot en met het tweede kwartaal 2006 is de woning verbouwd. Door de verbouwing is een niet-zelfstandige werkruimte ontstaan voor C die daarin zijn werkzaamheden ten behoeve van D verricht. Tevens zijn werkzaamheden verricht aan andere gedeelten van de woning die in de privésfeer worden gebruikt. Naast de verbouwingsdienst, die door een aannemer is verricht, hebben C en zijn partner verschillende andere diensten aan de woning laten verrichten. Uit de facturen blijkt dat het gaat om het leggen van parketvloeren in verschillende vertrekken, schilderwerk buiten en stucwerk.

2.6. C heeft zijn aandeel in de verschillende diensten (50%) tot het ondernemingsvermogen van eiseres gerekend. Omdat eiseres alleen btw-belaste prestaties verricht, heeft zij de voorbelasting op dit aandeel volledig teruggevraagd.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 2.5. vermelde werkzaamheden aan de woning kwalificeren als diensten. Tussen partijen is in geschil in welke mate eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting in verband met deze diensten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verbouwing als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt, en subsidiair dat de woning alsnog op 1 januari 2003 als ondernemingsvermogen kon worden aangemerkt, hetgeen ook zou zijn geschied, zodat de verbouwing, als dienst die met dit ondernemingsvermogen samenhangt, als gevolg van deze keuze eveneens als ondernemingsvermogen kwalificeert. Verweerder heeft beide standpunten bestreden.

4.2.1. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan worden afgeleid dat de woning noch de verbouwing tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend.

4.2.2. In het arrest van 11 juli 1991, nr. C-97/90, Lennartz, overwoog het Hof van Justitie dat het ontstaan van het recht op aftrek van voorbelasting afhankelijk is van de vraag, of de goederen zijn betrokken door een als zodanig handelende belastingplichtige en bestemd zijn voor economische activiteiten. Nu C en zijn partner de woning in 1993 voor privédoeleinden kochten, tien jaar voordat C als ondernemer voor de omzetbelasting werd aangemerkt, kan niet worden gezegd dat C de woning als een als zodanig handelende belastingplichtige heeft betrokken. Eiseres kan de woning derhalve niet tot haar ondernemingsvermogen rekenen.

4.2.3. In het arrest van 8 maart 2001, nr. C-415/98, Bakcsi, overwoog het Hof van Justitie dat de bestemming van een investeringsgoed bepalend is voor de toepassing van het btw-stelsel op dat goed zelf en niet voor de toepassing van het btw-stelsel op de goederen en diensten voor het gebruik en het onderhoud van dat goed. Het recht op aftrek van de btw die op die goederen en diensten drukt, is een andere kwestie, die de toepassing van artikel 17 van de Zesde richtlijn (over het ontstaan en de omvang van het recht op aftrek) betreft. Dit recht is met name afhankelijk van het verband tussen genoemde goederen en diensten en de belaste handelingen van de belastingplichtige. Hieruit volgt, dat voor het ontstaan en de omvang van het recht op aftrek, de levering van een bedrijfsgoed en de belastbare uitgaven voor het gebruik en het onderhoud van dit goed, los van elkaar moeten worden gezien. Uit deze overweging volgt dat diensten niet het regime van het investeringsgoed volgen, zodat eiseres de verbouwing uit dien hoofde niet tot haar ondernemingsvermogen kan rekenen.

4.4. De rechtbank is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat de omzetbelasting op de verbouwing in aftrek komt voor zover eiseres de diensten heeft gebruikt voor haar belaste handelingen, derhalve tot een bedrag van € 1.959.

4.5. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van 17 mei 2001, nr. C-322/99, Fischer en Brandenstein. Volgens de gemachtigde kan uit dit arrest worden afgeleid dat kostbare diensten, die tot een duurzame waardevermeerdering van een investeringsgoed hebben geleid, het regime voor investeringsgoederen volgen. De rechtbank volgt de gemachtigde hierin niet, ten eerste omdat dit arrest niet het aftrekrecht als onderwerp heeft, maar de correctie van reeds afgetrokken voorbelasting bij onttrekking. Ten tweede vormt laatstgenoemd arrest eerder een bevestiging van hetgeen de rechtbank onder 4.2. heeft overwogen dan een ontkrachting daarvan. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat de afgetrokken voorbelasting voor werkzaamheden die na de aanschaf van een goed zijn verricht en die in geval van onttrekking van dat goed niet op grond van artikel 5, zesde lid, van de Zesde richtlijn aan de btw zijn onderworpen, moet worden herzien overeenkomstig artikel 20, eerste lid, sub b, van de Zesde richtlijn, voor zover de waarde van de betrokken werkzaamheden niet volledig is verbruikt in het kader van de beroepsuitoefening van de belastingplichtige vóór de overbrenging van het goed naar zijn privévermogen. Uit dit arrest volgt juist dat werkzaamheden – hoe waardevermeerderend ook – niet onder het speciale regime voor investeringsgoederen vallen (artikel 5, zesde lid, of artikel 20, tweede lid, van de Zesde richtlijn), maar onder het reguliere regime (artikel 20, eerste lid, sub b, van de Zesde richtlijn). Het arrest Fischer en Brandenstein leidt derhalve niet tot een ander oordeel over de aftrekbaarheid van voorbelasting op de verbouwing nog daargelaten dat het op de weg van eiseres ligt om te stellen en aannemelijk te maken dat en in hoeverre aan haar – in het kader van de verbouwing – bestanddelen in voorbedoelde zin zijn geleverd aan welke bewijslast eiseres niet heeft voldaan.

4.6. Voorts heeft de gemachtigde ter zitting een beroep gedaan op de uitspraak van deze rechtbank van 24 juli 2007, nr. AWB 06/3885. Dit beroep slaagt niet, omdat de onderhavige zaak feitelijk en rechtens verschilt van de zaak die tot de eerdergenoemde uitspraak heeft geleid.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 8 oktober 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. C.J. Hummel en mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.P. van der Zalm, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.