Rechtbank Haarlem, 28-09-2011, BU9872, AWB 10/2185

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummer: AWB 10/2185

Uitspraakdatum: 28 september 2011

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft op 29 januari 2009 voor de maand december 2008 € 425.383 omzetbelasting op aangifte voldaan.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 maart 2010 het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres biedt mobiele telecommunicatiediensten aan via het prepaid systeem onder de naam [X]. Eiseres heeft geen eigen netwerk maar maakt gebruik van het netwerk van [D]. Nadat eiseres een overeenkomst met een klant is aangegaan, verstrekt zij een SIM-kaart met een uniek 06-nummer uit een serie die door OPTA aan eiseres is verstrekt, aan de klant. Eiseres verkoopt beltegoed via multifunctionele telefoonkaarten (hierna: opwaardeerkaarten). Met deze opwaardeerkaarten kan de klant bellen, sms-berichten sturen en gebruik maken van andere diensten, zoals informatiediensten en het downloaden van ringtones.

2.2. De klant kan op verschillende manieren opwaardeerkaarten kopen, namelijk direct online en via de detailhandel. Via de detailhandel worden kraskaarten met een unieke activeringscode (fysieke vouchers) en kassabonnen met een unieke activeringscode (e-vouchers) verkocht. De opwaardeerkaarten hebben een nominale waarde van € 10 of € 20.

2.3. Bij verkoop via de detailhandel verkoopt eiseres de opwaardeerkaarten aan de detaillist voor de nominale waarde minus een afgesproken korting (ongeveer 10%). De detaillist verkoopt de opwaardeerkaarten aan de klant voor de nominale waarde. Ter zake van beide verkopen wordt geen omzetbelasting in rekening gebracht. In de overeenkomst van 23 oktober 2007 tussen eiseres en [E] is onder andere het volgende opgenomen:

“Whereas, [X] desires to promote the sale within The Netherlands of [X] Mobile by selling its [X] [F] Vouchers (together the “Services” or individually known by their own names) which Services are assigned unique authorisation numbers giving customers access to the [X] network (the “Network”) to make telephone calls;

(…)

1. Appointment and Responsibilities of Distributor

In Exhibit A bij de overeenkomst wordt vermeld dat [E] een nettoprijs van € 9 betaalt voor een voucher met een nominale waarde van € 10. Voorts staat in Exhibit A het volgende:

“3) Marketing Expenditure

2.5. Op de verlening van de telecommunicatiediensten aan de klant zijn de Algemene Voorwaarden van eiseres van toepassing. Deze algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 1 - definities

Artikel 3 - overeenkomst

Artikel 5 – tarieven

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is de berekening van de maatstaf van heffing van de door eiseres te verrichten telecommunicatiediensten als gevolg van de verkoop van opwaardeerkaarten via de detailhandel. Tussen partijen is niet in geschil dat de opwaardeerkaarten multifunctionele telefoonkaarten zijn als bedoeld in mededeling VB 94/2220 van 19 juli 1995 en het besluit van 24 november 2000, nr. CPP2000/273M en dat de opwaardeerkaarten moeten worden aangemerkt als waardepapieren. De maatstaf van heffing bij de verkoop van opwaardeerkaarten online is niet in geschil.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voorts naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In geschil is of de vergoeding voor de telecommunicatiediensten die eiseres aan de klant verleent, dient te worden vastgesteld op grond van het arrest Argos, wat eiseres verdedigt en verweerder bestrijdt.

4.2. Eiseres stelt zich onder verwijzing naar het arrest Argos op het standpunt dat zij met korting een bon (de voucher) aan de detaillist verkoopt, met de belofte deze bon daarna voor de nominale waarde te accepteren als gehele betaling voor een dienst die zij aan de klant verleent, terwijl de klant de werkelijke verkoopprijs van de voucher – in de verhouding tussen eiseres en de detaillist – niet kent. In het arrest Argos heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende voor recht verklaard:

“Artikel 11 A, lid 1, sub a, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd, dat wanneer een leverancier aan een koper met korting een bon heeft verkocht met de belofte die bon nadien tegen de nominale waarde ervan te accepteren als gehele of gedeeltelijke betaling van een goed dat wordt gekocht door een klant die niet de koper van de bon was en in beginsel de door de leverancier verkregen werkelijke verkoopprijs van de bon niet kent, de in de bon belichaamde tegenprestatie bestaat in het door de leverancier bij de verkoop van de bon werkelijk ontvangen bedrag.”

4.3.1. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiseres, omdat eiseres voor de nominale waarde telecommunicatiediensten aan de klant verleent. Tussen eiseres en de klant bestaat een rechtsbetrekking. De vergoeding die tussen eiseres en de detaillist is overeengekomen, is niet relevant omdat deze niet de telecommunicatiediensten betreft, maar de voucher. De maatstaf van heffing dient te worden bepaald naar rato van de afwaardering van de opwaardeerkaart, zoals overeengekomen in de overeenkomst tussen eiseres en de klant. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak van de feiten op basis waarvan het arrest Argos is gewezen. De korting die de detaillist verkrijgt vormt, zo voert verweerder aan, de vergoeding voor een prestatie (de distributie van de vouchers) aan eiseres. Verweerder verwijst in dat verband naar het arrest Bally waarin in een, zo stelt hij, vergelijkbare zaak is geoordeeld dat de korting die de detaillist bedingt, de vergoeding is voor een prestatie die de detaillist verleent. In het arrest Bally heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende overwogen:

4.3.2. Voorts verwijst verweerder ter onderbouwing naar het arrest FNC. In dit arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende overwogen:

“Om vast te stellen waaruit de tegenprestatie bestaat, moet dus het bedrag worden bepaald dat de bank voor de deviezentransacties ontvangt, dat wil zeggen de vergoeding voor de deviezentransacties waarover zij daadwerkelijk voor eigen rekening kan beschikken (zie in deze zin het arrest van 5 mei 1994, Glawe, C-38/93, Jurispr. blz. I-1679, punt 9).”

4.4. De rechtbank stelt voorop dat uit de onder 2.3 bedoelde overeenkomst tussen eiseres en de detaillist volgt dat de detaillist de opwaardeerkaarten van eiseres koopt (in batches van 1.000 stuks) en deze vervolgens op eigen naam en voor eigen risico verkoopt aan de klant. De detaillist bemiddelt dus niet op naam en voor rekening van eiseres. Kenmerkend voor bemiddeling is immers dat de bemiddelaar geen risico loopt ten aanzien van de prestatie waarbij hij bemiddelt.

4.6. De rechtbank acht de onderhavige zaak vergelijkbaar met de zaak die heeft geleid tot het arrest Argos. Net als in het arrest Argos wordt een waardebon (hier: de voucher) met korting verkocht aan een detaillist, waarna de detaillist – zonder aan de klant te onthullen dat hij de voucher tegen een lagere waarde heeft gekocht – de voucher voor de nominale waarde aan de klant verkoopt en zo de laatstgenoemde in staat stelt om voor de nominale waarde diensten van eiseres af te nemen. Eiseres levert, net als Argos, prestaties die een hogere waarde vertegenwoordigen dan het bedrag dat zij ontvangt. Dat eiseres, anders dan Argos, de vouchers niet verkoopt aan personen die de vouchers cadeau geven aan bijvoorbeeld werknemers, doet hier niet aan af, omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie had vastgesteld dat de kopers van de vouchers deze ook tegen de nominale waarde doorverkochten. Indien dit onderscheid van belang was geweest, had het Hof van Justitie van de Europese Unie dit in zijn overwegingen betrokken. Nu hiervan in het arrest Argos niets terug te vinden is, gaat de rechtbank ervan uit dat dit onderscheid niet van belang is.

4.7. Verweerder wijst op een verschil tussen de onderhavige zaak en het arrest Argos, namelijk de rechtsbetrekking die bestaat tussen eiseres en de klant. De klant sluit bij aanschaf van een SIM-kaart een overeenkomst met eiseres, waarin de prijzen van de te verrichten telecommunicatiediensten zijn vastgelegd. Deze prijzen dienen te worden aangemerkt als de tussen eiseres en de klant bedongen vergoeding, aldus verweerder. De rechtbank verwerpt dit argument, omdat het een ondernemer vrij staat om, nadat hij afspraken met een klant heeft gemaakt, alsnog een korting op de prijs te geven. Dat een prijs in een contract is vastgelegd, is dus niet beslissend. Bovendien volgt uit het arrest Argos (en ook uit het door verweerder aangehaalde arrest FNC) dat moet worden bepaald wat de ondernemer daadwerkelijk voor zijn prestaties ontvangt (zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie het in het arrest FNC heeft geformuleerd: de vergoeding waarover hij daadwerkelijk voor eigen rekening kan beschikken). In het arrest Argos had het Hof van Justitie van de Europese Unie vastgesteld dat Argos in haar winkels producten aan de consument leverde tegen de op deze producten aangegeven prijs, terwijl zij daadwerkelijk een lagere prijs ontving. Op de waardebon die de consument ter voldoening van de prijs inleverde, was de nominale waarde afgedrukt, welke nominale waarde als de besteedbare som werd aangemerkt en niet het bedrag dat Argos voor deze waardebon had ontvangen. Toch mocht Argos de lagere prijs, de daadwerkelijk ontvangen vergoeding, als maatstaf van heffing hanteren. Dit betekent voor de onderhavige zaak dat eiseres de nominale waarde minus de korting als maatstaf van heffing mag hanteren.

4.8. De rechtbank komt tot de slotsom dat de maatstaf van heffing gelijk is aan het bedrag dat eiseres daadwerkelijk heeft ontvangen, namelijk de nominale waarde van de vouchers minus de korting. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres dan recht heeft op vermindering van de in december 2008 verschuldigde omzetbelasting met € 100.000. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

4.9. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. C.J. Hummel en mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.