Rechtbank Haarlem, 17-08-2012, BY0442, 12/268

Zaaknummer: AWB 12/269

Uitspraakdatum: 17 augustus 2012

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 324.792 en bij beschikking een bedrag van € 26.880 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 december 2011 de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Bij beschikking van 25 januari 2012 heeft verweerder vervolgens het belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd naar € 323.928 in verband met verrekening van een deel van een verlies uit 2007. De heffingsrente heeft verweerder gehandhaafd op € 26.880.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2012. Eiseres is daar in persoon verschenen, tot bijstand vergezeld van Y en A en bijgestaan door B en gemachtigde voornoemd. Namens verweerder is mr. H.G. Kooiker verschenen. Het beroep is gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer AWB 12/268 van Y.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Met ingang van 1 januari 1995 zijn eiseres en Y (hierna: Y) een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam T (hierna: T). Beide vennoten zijn gelijkelijk tot de winst gerechtigd. T is gevestigd aan de xxxstraat te Z. De ondernemingsactiviteiten van T bestaan uit de exploitatie van een restaurant. Het vennootschapscontract is per 1 januari 1999 gewijzigd.

2.2.1. In aansluiting op het per 1 januari 1995 gesloten contract waarbij de vennootschap onder firma T is opgericht, hebben eiseres en Y per 1 januari 1999 het contract gewijzigd. Daarbij is door Y in de vennootschap zijn arbeid en vlijt ingebracht alsmede zijn aandeel in de tot 1 januari 1999 gedreven vestiging xxxstraat te Z. Tevens heeft eiseres daarbij in de vennootschap onder firma T eveneens haar arbeid en vlijt ingebracht alsmede het door haar sinds 1991 gedreven bedrijf U (hierna: U) aan de yyystraat te Z en haar aandeel in de vestiging xxxstraat te Z.

2.2.2. De ondernemingsactiviteiten van U bestaan uit de exploitatie van een cafébedrijf en het verstrekken van Thaise maaltijden. U is gevestigd aan de yyystraat te Z.

2.3. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat ingeschreven de vennootschap onder firma U met als oprichtingsdatum 23 juni 1995.

2.4. Bij akte van 6 januari 2006 hebben eiseres en Y het appartementsrecht van xxxstraat te Z, bestaande uit de studio op de begane grond met kelder, en inventaris van het restaurant verkocht aan C voor een bedrag van € 950.000. Ingevolge artikel 6 van de akte tot levering appartementsrecht dienen eiseres en Y xxxstraat geheel ontruimd, vrij van huur of ander gebruiksrecht te leveren aan C.

2.5. In de aangifte ib/pvv voor het jaar 2006 heeft eiseres U en T als twee afzonderlijke ondernemingen vermeld. Tevens zijn met betrekking tot beide ondernemingen afzonderlijke jaarstukken over 2006 opgemaakt. In de aangifte ib/pvv 2006 heeft eiseres een herinvesteringsreserve verantwoord van € 651.563. Tevens is bij eiseres een onttrekking van € 50.000 in aanmerking genomen.

2.6. In de jaarstukken voor 2006 is vermeld dat de onderneming van T per 6 januari 2006 is verkocht. Voorts blijkt uit de jaarrekening dat een herinvesteringsreserve is gevormd van € 701.563. Uit de jaarstukken blijkt dat per 31 december 2006 de stand van de herinvesteringsreserve € 651.563 is. De omvang van de herinvesteringsreserve is volgens de jaarstukken als volgt vastgesteld:

2.9. Bij vonnis van 4 juli 2006 zijn U en de beide vennoten in staat van faillissement verklaard.

2.10. Bij brieven van 8 december 2006 heeft rechtbank Amsterdam meegedeeld dat het faillissement van U en de beide vennoten op die dag is geëindigd door het verbindend worden van een slotuitdelingslijst.

2.11. Op 13 april 2011 heeft Y, onder meer met de gemeente W, overleg gevoerd over de voorgenomen huur van het pand wwwstraat te W voor de vestiging van een Aziatisch restaurant.

2.13. Op 5 juli 2011 is namens F een e-mail verstuurd aan het e-mailadres van Y met betrekking tot de storting van een waarborgsom van drie maanden huur ten aanzien van het pand wwwstraat te W.

2.14.1. Op 10 maart 2008 is eiseres een koopovereenkomst aangegaan met G NV en H BV ten aanzien van het appartementsrecht van de eerste verdieping van het pand yyystraat-A te Z.

2.14.2. Bij brief van 14 augustus 2008 heeft de notaris, I, aan G NV meegedeeld dat door eiseres geen bevestiging van een bank is ontvangen met betrekking tot de financiering van het pand yyystraat-A. Verder schrijft de notaris dat hij er vanuit gaat dat eiseres niet kan voldoen aan haar verplichting tot afname.

2.15. Bij brief van 22 september 2010 heeft verweerder aan eiseres aangekondigd een navorderingsaanslag op te leggen omdat T gestaakt is en daarom geen herinvesteringsreserve gevormd kan worden.

2.16. Eiseres heeft niet de vereiste aangifte gedaan. Op 3 november 2009 heeft verweerder daarom ten aanzien van eiseres ambtshalve de aanslag ib/pvv 2006 vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.000.

2.17. Vervolgens is op 4 december 2010 de navorderingsaanslag ib/pvv 2006 aan eiseres opgelegd. Verweerder heeft de vorming van een herinvesteringsreserve niet geaccepteerd en in verband daarmee (50% van € 651.563, zie 2.5) € 325.781 aan het belastbaar inkomen uit werk en woning toegevoegd.

3. Geschil

3.1. In geschil is of verweerder terecht de herinvesteringsreserve aan de winst van 2006 heeft toegevoegd en of heffingsrente in rekening gebracht kan worden. De hoogte van de herinvesteringsreserve en de toerekening daarvan aan eiseres, indien de herinvesteringsreserve terecht aan de winst is toegevoegd, zijn niet in geschil.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag en heffingsrentebeschikking.

3.3.Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.2. Het antwoord op de vraag of een onderneming al dan niet is gestaakt, is van feitelijke aard. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende feiten. Uit het vennootschapscontract (bijlage 4 bij het verweerschrift) blijkt dat eiseres en Y met ingang van 1 januari 1995 een vennootschap onder firma zijn aangegaan onder de naam v.o.f T. Voorts heeft eiseres ter zitting verklaard, hetgeen door verweerder niet is weersproken, dat U reeds bestond vóórdat T werd opgericht, dat er één vennootschap onder firma is met vestigingen U en T en dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel de vennootschap onder firma als U staat vermeld omdat U reeds bestond vóórdat T was opgericht en dat daarom T later in het handelsregister is bijgeschreven als nevenvestiging van U.

4.1.3. Voorts heeft eiseres ter zitting, onweersproken, verklaard dat Y als enige voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de horecavergunning van de gemeente Z welke voor beide vestigingen is afgegeven. Voorts heeft zij verklaard dat alle gerechten, dus ook die van U, in T werden (voor)bereid, en dat het personeel van T en U onderling uitwisselbaar was en dat ook feitelijk het personeel van de ene vestiging wel bij de andere vestiging te werk werd gesteld.

4.1.4. Gelet op het vennootschapscontract en hetgeen door eiseres ter zitting is verklaard, stelt de rechtbank vast dat per 1 januari 1995 één vennootschap onder firma is opgericht onder de naam T, dat de onderneming U per 1 januari 1999 door eiseres is ingebracht in T en sindsdien deel uitmaakt van de vennootschap onder firma T, dat de vennootschap onder firma sinds 1 januari 1999 twee vestigingen heeft, namelijk één aan de xxxstraat en één aan de yyystraat, en dat onder twee handelsnamen wordt opgetreden, namelijk T en U.

4.1.5. Voorts concludeert de rechtbank uit het onder 4.1.3 en 4.1.4 genoemde dat de in het kader van de vennootschap onder firma T geëxploiteerde horecagelegenheden T en U in organisatorisch en financieel opzicht zodanig met elkaar verweven waren dat zij als één onderneming zijn aan te merken. Het aanleggen van afzonderlijke administraties en de omstandigheid dat de beide vestigingen ieder een eigen loonbelasting- en omzetbelastingnummer hebben, doet aan dit oordeel niet af daar deze feiten niet de kern van de onderneming raken. Dat voor beide handelsnamen en vestigingen een afzonderlijke administratie werd gevoerd is uitsluitend een gevolg geweest van de wens van de vennoten om per vestiging inzicht te hebben in de exploitatie, maar heeft op zichzelf niet tot gevolg dat sprake is van twee ondernemingen.

4.1.6. Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat sprake is van een gedeeltelijke staking van een zelfstandig onderdeel van de onderneming dat aan de vorming van een herinvesteringsreserve in de weg staat, overweegt de rechtbank dat dit standpunt onjuist is. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/05128, LJN BO0399 (Zie voor de verwijzingsuitspraak : Hof Den Haag 30 december 2011, nr. 10/00773, LJN BV1908), blijkt immers dat in het geval een belanghebbende een onderneming heeft die voor een deel is gestaakt doch voor het overige is voortgezet, de mogelijkheid van een herinvesteringsreserve voor de boekwinst van het gestaakte deel niet afstuit op het gedeeltelijk gestaakt zijn van de onderneming. Nu de rechtbank in overweging 4.1.5 heeft geconcludeerd dat T en U deel uitmaken van één onderneming, staat het gedeeltelijk staken van die onderneming niet in de weg aan de vorming van een herinvesteringsreserve.

4.1.7. Evenmin staat het faillissement van U in 2006 aan de vorming van een herinvesteringsreserve in de weg. Uit de gedingstukken blijkt dat de bedrijfsactiviteiten van U tijdens het faillissement zijn voortgezet en dat na opheffing van het faillissement U opnieuw is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Onder die omstandigheden is van een staking geen sprake.

4.2.1. Nu de onderneming van de vennootschap onder firma niet is gestaakt, dient vervolgens beoordeeld te worden of er bij de vennootschap onder firma ultimo 2006 een voornemen tot herinvestering bestond. Het is onvoldoende indien slechts een der vennoten elders een investering doet of voor zichzelf aannemelijk maakt dat hij een vervangingsvoornemen heeft.

4.2.2. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende. De bewijslast van een concreet voornemen tot herinvestering rust op eiseres. Van een voornemen tot herinvestering, als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001, is niet reeds sprake indien de belastingplichtige die één of meer bedrijfsmiddelen heeft vervreemd zich oriënteert op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst en de mogelijkheid openhoudt de opbrengst te herinvesteren in één of meer (voor de herinvesteringsreserve kwalificerende) bedrijfsmiddelen, ook niet als dit op zichzelf een reële mogelijkheid is.

4.2.3. Eiseres heeft gesteld dat er een voornemen om te herinvesteren ultimo 2006 aanwezig was omdat eiseres het voornemen had U uit te breiden met het bovengelegen appartement. Daartoe heeft eiseres getracht het pand yyystraat-A te kopen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit echter niet dat op bij de vennootschap onder firma een herinvesteringsvoornemen ultimo 2006 aanwezig was. Eiseres heeft immers uitsluitend op eigen naam getracht het pand yyystraat-A te kopen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres dit pand namens of ten behoeve van de vennootschap onder firma T wenste te kopen. Voorts dateren het koopcontract alsmede de brieven met betrekking tot de financiering van het pand yyystraat-A uit 2008 terwijl eiseres aannemelijk moet maken dat het voornemen ultimo 2006 bestond. Ook uit de investering die Y heeft gedaan en de onder 2.7 en 2.8 genoemde overeenkomsten blijkt geen voornemen tot vervanging op het niveau van de vennootschap onder firma. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vennootschap onder firma ultimo 2006 een concreet herinvesteringsvoornemen had. De enkele stelling van eiseres dat het voornemen altijd aanwezig is geweest is onvoldoende. Dit betekent dat in 2006 geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd.

4.3. Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslag ib/pvv 2006 geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente 2006 eveneens ongegrond worden verklaard.

4.4. Gelet op het hiervoor overwogene heeft verweerder terecht de herinvesteringsreserve in 2006 aan de winst toegevoegd en het belastbaar inkomen uit werk en woning van eiseres met € 325.781 verhoogd zodat het beroep ongegrond verklaard dient te worden.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Koole, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. T.A. de Hek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.