Rechtbank Leeuwarden, 14-07-2011, BR2494, AWB 09/2440

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

gemachtigden [gemachtigden],

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost/kantoor Enschede,

verweerder,

gemachtigde [gemachtigde].

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 april 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer]) van € 395.538 opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 197.769 en een bedrag aan heffingsrente van € 9.762.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 juni 2008 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 augustus 2008, ontvangen bij de rechtbank Arnhem op 4 augustus 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. De rechtbank Arnhem heeft de behandeling van de zaak overgedragen aan de rechtbank en partijen daarvan bij brief van 2 oktober 2009 op de hoogte gesteld.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2010 te Leeuwarden. Namens eiseres zijn daar haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door [naam] en [Y]. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen, bijgestaan door [namen]. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met de zaak geregistreerd onder kenmerk AWB 09/2441.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat om partijen onder meer in de gelegenheid te stellen bepaalde standpunten nader te onderbouwen.

Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan op 16 juni 2010 een afschrift naar partijen is gezonden.

Partijen hebben vervolgens nadere stukken ingediend, die telkens in afschrift aan de wederpartij zijn verstrekt.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2011 te Leeuwarden. Namens eiseres en verweerder zijn daar dezelfde personen verschenen als tijdens de zitting van 9 juni 2010.

Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota aan de rechtbank en verweerder toegezonden, welke pleitnota met instemming van eiseres wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiseres.

Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Motivering

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.1 Eiseres is opgericht op 13 januari 2005. Artikel 2, eerste lid, van de oprichtingsakte luidt als volgt:

"1. De vennootschap heeft als doel:

de uitoefening van een bedrijf op het gebied van automatisering en telecommunicatie en

de groothandel in en im- en export van bouwmaterialen, alles in de ruimste zin van het

woord."

1.2 Oprichter, directeur en enig aandeelhouder van eiseres is [Y] (hierna [Y]), geboren op [geboortedatum]. Eiseres heeft behalve [Y] geen werknemers in dienst.

1.3 [Y] staat sinds 10 november 1995 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als ondernemer met een eenmanszaak. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister is [Y] per 13 januari 2005 met deze eenmanszaak gestopt. De laatstvermelde bedrijfsomschrijving van de eenmanszaak bij de Kamer van Koophandel luidt als volgt:

"Automatisering (computers, assamblage)

PC-prive-projecten

Telecommunicatie (mobiel + centrales)

Groothandel in en im- en export van bouwmaterialen

Assembleren en sorteren van allerlei handelsproducten"

1.4 In de brief van 1 februari 2005 heeft eiseres verweerder meegedeeld dat de rechtsvorm van de onderneming van [Y] met nummer [nummer] met ingang van 1 januari 2005 is gewijzigd van een eenmanszaak in een besloten vennootschap.

Verweerder heeft eiseres vervolgens op 15 februari 2005 een formulier "Gegevens startende onderneming" toegezonden. Dit formulier is op 4 april 2005 namens eiseres ingevuld en retour gezonden naar verweerder. Bij vraag 4b over de activiteiten van de onderneming is het volgende ingevuld: “Handel in houten vloerdelen, kozijnen, bouwmaterialen, telefonie en “

1.5 Verweerder heeft op 3 januari 2006 bij eiseres een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005. Het boekenonderzoek heeft zich beperkt tot de beoordeling van de export van computeronderdelen naar landen buiten de Europese Unie en de beoordeling van de bijbehorende inkoop en de in aftrek gebrachte voorbelasting. De controlerend ambtenaar heeft in het controlerapport van 6 juli 2006 verslag gedaan van zijn bevindingen.

1.6 In het bij 1.5 bedoelde controlerapport staat bij onderdeel 3.1 Fiscale eenheid onder andere het volgende:

"In 2005 zijn de voorschriften verruimd en is toegestaan dat na gedaan verzoek de fiscale eenheid met terugwerkende kracht kan ingaan. Met de adviseur is afgesproken dat hij per omgaande een verzoek tot vaststelling van de fiscale eenheid zal indienen. Dit verzoek kan worden gehonoreerd met als ingangsdatum 1 februari 2005. Administratief wordt op het verleden niet teruggekomen."

Bij onderdeel 3.2.1 Nul-tarief staat het volgende:

"De belastingplichtige zou goederen hebben vervoerd naar landen buiten de Europese Unie. De export vindt plaats naar Turkije. Het gaat om computeronderdelen en dan met name cpu's.

De werkwijze is als volgt:

De goederen worden door dhr. [Y] naar de luchthaven Schiphol of Düsseldorf gebracht. Daar wordt de uitvoeraangifte ingediend en de goederen overgedragen aan (een medewerker van) de afnemer, die de goederen als cabine/ruimbagage meeneemt. Veelal beschikt [X] b.v. over een kopie van de vliegticket van degene die de goederen ophaalt. In een enkel geval worden de goederen door dhr. [Y] zelf vervoerd."

Bij onderdeel 3.2.2 Aftrek voorbelasting staat onder andere het volgende:

"De door de vennootschap verhandelde computeronderdelen worden betrokken van de onderneming [A] B.V. Ten tijde van de leveringen in 2005 (en tot op dit moment) was deze onderneming niet opgenomen in het omzetbelastingbestand van de belastingdienst, had geen BTW-identificatienummer, en geen geldend omzetbelastingnummer en doet derhalve geen aangifte. Dit is het geval vanaf 2004. (…..)

De transacties dragen meerdere kenmerken van een zogenaamde carrouselconstructie: (…)

Gezien de feiten weiger ik de aftrek van de door [A] B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting. (…)

Deze omzetbelasting is als voorbelasting op de aangifte afgetrokken door de éénmanszaak voor een bedrag van € 52.848,31 en op aangifte van de vennootschap voor een bedrag van € 395.537,92."

1.7 Verweerder heeft gemachtigde van eiseres op 30 januari 2006 (bijlage 29 bij de motivering van het beroepschrift) een brief gezonden, waarin, voorzover hier van belang, het volgende staat vermeld:

"Betreft: Aanmerken fiscale eenheid omzetbelasting

U heeft op 17 januari 2006 verzocht de volgende (rechts)personen voor de heffing van omzetbelasting als een fiscale eenheid aan te merken:

- [Y], BTW-identificatienummer NL[nummer].

- [X] B.V., BTW-identificatienummer NL[nummer].

Bovendien is het volgende van toepassing:

- De datum van ingang is 1 februari 2005.

- De naam van de fiscale eenheid luidt FISCALE EENHEID [X] B.V. EN [Y]

- Het omzetbelastingnummer van de fiscale eenheid is [nummer].

- Het aangifte tijdvak is een maand.

- Vanaf februari 2006 moet de fiscale eenheid aangifte doen onder haar eigen naam."

1.8 Naar aanleiding van het bij 1.5 vermelde boekenonderzoek heeft verweerder eiseres de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd met dagtekening 29 augustus 2006. Eiseres heeft bij brief van 8 september 2006 bezwaar gemaakt tegen deze naheffingsaanslag.

1.9 Over de maand december 2005 is door eiseres een teruggaafverzoek gedaan. De teruggaaf naar aanleiding van dit verzoek is in april 2006 door verweerder verleend op naam en nummer van de fiscale eenheid.

Geschil

2.1 In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

a) Is de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist?

b) Zo ja, is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

c) Indien de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, is de boete dan terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

2.2 Eiseres beantwoordt alle genoemde vragen ontkennend. Zij neemt primair het standpunt in dat de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking wegens onjuiste tenaamstelling moeten worden vernietigd, omdat deze niet aan eiseres hadden moeten worden opgelegd, maar aan de fiscale eenheid [X][Y] (de fiscale eenheid). Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd omdat sprake is geweest van reële transacties in computer processing units (cpu’s) en bovendien aan de hand van boeken en bescheiden aannemelijk is gemaakt dat deze cpu’s zijn uitgevoerd. Meer subsidiair stelt eiseres dat geen sprake is geweest van een dienst. Indien de naheffingsaanslag wel (gedeeltelijk) in stand zou blijven, stelt eiseres zich op het standpunt dat de boete dient te worden gematigd. Eiseres is daarnaast van mening dat zij in deze en in de gelijktijdig ter zitting behandelde zaak met nummer AWB 08/2441 in totaal recht heeft op vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte proceskosten in de beroepsfase ten bedrage van € 59.206, omdat verweerder in haar visie zeer onzorgvuldig en vooringenomen heeft gehandeld.

2.3 Verweerder beantwoordt alle bij 2.1 vermelde vragen bevestigend. Verweerder stelt zich ten aanzien van de eerste bij 2.1 vermelde vraag op het standpunt dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht aan eiseres zijn opgelegd. Ten aanzien van de tweede bij 2.1 vermelde vraag stelt hij zich primair op het standpunt dat geen sprake is geweest van reële transacties en dat eiseres er zich ervan bewust moet zijn geweest dat zij participeerde in een fraudeketen, zodat eiseres geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Subsidiair stelt verweerder dat een dienst heeft verricht binnen de fraudeketen. Indien geen sprake is geweest van reële transacties, is de boete van 50% terecht opgelegd omdat bij eiseres sprake is van (voorwaardelijk) opzet om in samenspanning de heffing van OB te ontduiken. Indien sprake is van een dienst, dient de boete te vervallen. Verweerder is verder van mening dat een eventuele proceskostenvergoeding vastgesteld dient te worden aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

2.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en primair en subsidiair tot vernietiging van de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking. Meer subsidiair concludeert zij tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 14.820 (19% x € 78.000). Ten aanzien van de boete dient volgens eiseres, mede gezien overschrijding van de redelijke termijn, matiging plaats te vinden tot € 10.000.

2.5 Verweerder concludeert primair, subsidiair en meer subsidiair tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 314.274 en vermindering van de boetebeschikking tot € 157.137.

2.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil

3.1 De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of de naheffingsaanslag door verweerder terecht ten name van eiseres is gesteld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

3.2 Artikel 7, vierde lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) luidt als volgt: “Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economische opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van een of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als een ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid.”

3.3 Uit de bij 1.7 vermelde beschikking blijkt dat eiseres en [Y] door verweerder met ingang van 1 februari 2005 worden aangemerkt als een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid Wet OB, hetgeen in overeenstemming is met het standpunt dat de controlerend ambtenaar ten tijde van het boekenonderzoek daarover heeft ingenomen (zie 1.5). Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast, hetgeen door verweerder overigens als zodanig niet is weersproken, dat vanaf 1 februari 2005 sprake was van een fiscale eenheid.

3.4 In het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1982, nr. 20 965, BNB 1982/164 heeft de Hoge Raad – voorzover hier van belang - het volgende overwogen: “ (…) dat, indien, als gevolg van handelingen van een of meer tot een fiscale eenheid behorende BV’s, verschuldigd geworden omzetbelasting voor naheffing in aanmerking komt, de naheffingsaanslag dient te worden opgelegd aan, en derhalve moet worden gesteld ten name van, de fiscale eenheid als degene die de belasting had behoren te betalen (…).”

In het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1990, nr. 26 825, LJN ZC4499 herhaalt de Hoge Raad deze overweging, maar voegt daar aan toe dat uit het arrest van 21 april 1982 niet volgt dat een naheffingsaanslag die niet ten name van de fiscale eenheid is gesteld, maar is opgelegd aan een onderdeel daarvan, in alle gevallen dient te worden vernietigd. De Hoge Raad overweegt: “Zulks zou immers tot onaanvaardbare gevolgen kunnen leiden, indien in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, omtrent de vraag of bepaalde personen en lichamen een fiscale eenheid vormden, bij gebreke van een formele vaststelling te dier zake, geen zekerheid bestond.”

3.5 De onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd over de periode 1 april tot en met 31 december 2005 en heeft, gezien de inhoud van de bij 1.7 vermelde beschikking, betrekking op de periode waarin reeds sprake was van een fiscale eenheid. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden uit de bij 3.4 vermelde arresten voorvloeit dat de naheffingsaanslag niet ten name van eiseres, maar ten name van de fiscale eenheid had moeten worden opgelegd. De in het arrest van 19 december 1990 door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering doet zich daarbij niet voor, omdat in het geval van eiseres door de afgegeven beschikking fiscale eenheid geen onzekerheid bestond omtrent de vraag of van een fiscale eenheid sprake was.

3.6 Verweerder heeft ter zitting nog aangevoerd dat de, in zijn visie gepretendeerde, handel in cpu’s niet door de fiscale eenheid werd verricht, maar door [Y] in de hoedanigheid van natuurlijk persoon. Volgens verweerder is de op de handel in cpu’s betrekking hebbende voorbelasting daarom ten onrechte door eiseres afgetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze stelling, wat daar overigens ook van zij, verweerder niet baten omdat ook in dat geval, overeenkomstig het bij 3.5 overwogene, de naheffingsaanslag ten name van de fiscale eenheid en niet ten name van eiseres had moeten worden opgelegd. Verweerders stelling dat in de computersystemen niet zou zijn verwerkt dat de beschikking fiscale eenheid terugwerkende kracht had, acht de rechtbank, gezien de bij 1.9 vermelde teruggaaf ten name van de fiscale eenheid, niet aannemelijk.

3.7 Uit overweging 3.5 en 3.6 volgt dat het beroep tegen de onderhavige naheffingsaanslag gegrond is en dat deze wegens de onjuiste tenaamstelling dient te worden vernietigd. Dit heeft tevens tot gevolg dat de grondslag voor de boete komt te vervallen en dat daarom de boetebeschikking dient te worden vernietigd.

3.8 Nu verweerder op het bezwaar tegen de beschikking inzake de heffingsrente niet afzonderlijk uitspraak heeft gedaan, gaat de rechtbank ervan uit dat in de onderhavige uitspraak op bezwaar de beslissing ligt besloten om de beschikking inzake de heffingsrente te handhaven. Aangezien de met de beschikking heffingsrente samenhangende naheffingsaanslag zal worden vernietigd, ziet de rechtbank aanleiding om de beschikking heffingsrente te vernietigen.

3.9 Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen in de werkelijke kosten die zij heeft moeten maken. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan dit verzoek tegemoet te komen. Eiseres wordt namelijk in het gelijk gesteld met betrekking tot een standpunt dat zij pas kort voor de tweede mondelinge behandeling heeft ingenomen, terwijl de aan dit standpunt ten grondslag liggende feiten ten tijde van het indienen van het beroepschrift bij eiseres en/of haar gemachtigden reeds bekend waren, nu de beschikking fiscale eenheid als bijlage bij de motivering van het beroepschrift was gevoegd. Indien eiseres haar standpunt inzake de fiscale eenheid in het beroepschrift had ingenomen, had het onderzoek na de eerste mondelinge behandeling kunnen worden gesloten en zou eiseres niet geconfronteerd zijn met de nadien door verweerder aangenomen, naar eiseres' opvatting, onzorgvuldige proceshouding. Daardoor kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de hoogte van de proceskosten met name zijn oorzaak vindt in de proceshouding van verweerder.

De rechtbank zal verweerder daarom veroordelen in de proceskosten conform het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van dit Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 332 en een wegingsfactor 1). Nu deze zaak samenhangt met de procedure onder 06/2241, worden deze samenhangende zaken voor de veroordeling in de proceskosten gezien als één zaak, zodat in beide procedures een proceskostenvergoeding van € 403 zal worden toegekend.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 403;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.